A crise empresarial raramente chega ao Judiciário como problema exclusivamente jurídico. Antes dos autos, ela se manifesta no caixa, na retração do crédito, na perda de fornecedores e na deterioração da confiança. Quando o conflito alcança o processo, parte expressiva do valor da empresa já foi consumida. Isso explica a atenção crescente que o direito recuperacional tem dedicado aos métodos consensuais e justifica uma advertência: mediar não se confunde com “fazer acordo”. Em reestruturações complexas, a mediação cumpre a função de criar condições práticas e representativas para um consenso sustentável, o que depende de três pilares: representatividade e preparo das partes, engajamento genuíno e tempestividade.
Um processo coletivo orientado ao consenso
A recuperação judicial é, por natureza, procedimento coletivo voltado à formação de maiorias. A análise econômica do direito falimentar identifica na insolvência um problema de ação coletiva: diante de patrimônio insuficiente, cada credor tem incentivo para executar primeiro, ainda que essa corrida destrua valor que, preservado, beneficiaria todos (Jackson, 1986). O sistema brasileiro incorpora essa lógica e a ultrapassa: busca preservar a fonte produtora (artigo 47 da Lei nº 11.101/2005), mas confia o destino da empresa, fundamentalmente, à deliberação dos credores, admitida a superação da recusa apenas nas hipóteses estritas do artigo 58, § 1º. O período de suspensão do artigo 6º, § 4º, responde ao problema da corrida individual. O stay period existe para que as partes baixem as armas e negociem com representatividade adequada, e não para que o devedor ganhe tempo indefinidamente.
A Lei nº 14.112/2020 reforçou essa lógica. Admitiu a substituição da assembleia pela adesão documentada de credores que representem mais da metade dos créditos sujeitos (artigo 45-A), delimitou a abusividade do voto (artigo 39, § 6º) e, sobretudo, introduziu o plano alternativo dos credores (artigo 6º, § 4º-A, e artigo 56, §§ 4º a 7º). Antes da reforma, a rejeição do plano conduzia, em regra, à falência, o que favorecia a aprovação de planos inviáveis por inércia. O plano dos credores funciona como contrapeso: altera a melhor alternativa de cada lado a um acordo negociado (Fisher; Ury; Patton, 2011), estimula o devedor a apresentar proposta razoável desde o início e oferece aos credores instrumento concreto para exigir soluções aderentes à realidade econômica da empresa, vedado impor ao devedor sacrifício maior que o da liquidação (artigo 56, § 6º, VI).
O marco normativo
Sobre a base fixada pela Resolução CNJ nº 125/2010, pelo Código de Processo Civil e pela Lei nº 13.140/2015, e após a Recomendação CNJ nº 58/2019, a reforma de 2020 inseriu os artigos 20-A a 20-D na Lei nº 11.101/2005. Destaca-se a mediação antecedente: a empresa em dificuldade pode obter tutela cautelar para suspender execuções por até 60 dias, a fim de negociar com seus credores em procedimento instaurado perante o Cejusc ou câmara especializada (artigo 20-B, § 1º). O acordo deve ser homologado e, se sobrevier pedido de recuperação em até 360 dias, o credor terá reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas (artigo 20-C, parágrafo único). A salvaguarda é decisiva, porque preserva o incentivo do credor a negociar de boa-fé, sem o risco de ver suas concessões convertidas em ponto de partida de uma recuperação ajuizada logo em seguida.
O artigo 20-A, por sua vez, determina que conciliação e mediação sejam incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive nos tribunais superiores. A prática, aliás, precedeu a lei: na primeira recuperação judicial do Grupo Oi, a mediação com credores de menor expressão econômica, conduzida por plataforma eletrônica, permitiu equacionar um universo numeroso de créditos sem sobrecarregar a assembleia nem o juízo. O movimento não é apenas brasileiro. Portugal instituiu, pela Lei nº 6/2018, o estatuto do mediador de recuperação de empresas, e a União Europeia passou a exigir dos Estados-membros quadros de reestruturação preventiva que estimulam a negociação antes da insolvência.
Representatividade e preparo
Nenhum acordo coletivo se sustenta se quem está à mesa não representa efetivamente os interesses que pretende vincular. Bancos atuam por áreas de recuperação de crédito sujeitas a alçadas internas; credores trabalhistas, por sindicatos ou advogados com mandatos heterogêneos; fornecedores estratégicos buscam continuidade comercial; investidores que adquirem créditos têm horizontes próprios. A negociação conduzida por agentes envolve tensão permanente entre representante e representado (Mnookin; Peppet; Tulumello, 2000). A mediação em que cada proposta precisa retornar a um comitê que não acompanhou a negociação tende a fracassar, não por falta de vontade, mas por falha de representação.
Spacca…
O preparo completa a representatividade. Advogados e investidores precisam chegar conhecendo fluxo de caixa, projeções, garantias, valor de liquidação dos ativos e alternativas disponíveis, inclusive o encerramento ordenado, quando a empresa já não é viável. Quem atua na alienação de ativos de empresas em crise conhece a distância que costuma separar o valor contábil, a expectativa do devedor e o preço efetivamente obtido em hasta pública. Levar essa realidade à mesa, por meio de avaliações independentes, é condição para negociar sobre bases verdadeiras. Aos credores cabe trazer mandato claro, métricas de recuperação, cenários de mercado e disposição para ajustar expectativas à viabilidade real. Não raro, a resistência de um credor decorre menos de avaliação econômica do que da aposta de que a recusa lhe garantirá tratamento diferenciado; ao organizar a informação e expor os cenários alternativos, a mediação reduz esse comportamento, conhecido como holdout.
Engajamento genuíno
Há devedores que recorrem à mediação apenas para suspender execuções e credores que comparecem às sessões somente para colher informações. O mediador não deve extrair acordo a qualquer custo; cabe-lhe aproximar as partes, organizar a informação e criar espaço para decisão consciente, o que o Código de Processo Civil designa como princípio da decisão informada (artigo 166). Se o devedor não quer mediar, ou se a mediação revela não haver base mínima de composição, o procedimento terá cumprido uma função: indicar que é hora do passo seguinte. Pode ser a recuperação extrajudicial, que admite pedido com adesão de um terço dos créditos e prazo de noventa dias para atingir o quórum (artigo 163, § 7º), a recuperação judicial ou, sendo a empresa inviável, a liquidação célere, que a própria lei passou a associar à realocação eficiente de recursos na economia (artigo 75, II). Nem toda empresa deve ser preservada. A mediação que insiste em manter artificialmente uma atividade inviável apenas posterga a liquidação e deteriora o valor de ativos que, alienados a tempo, poderiam retornar à atividade produtiva. A ideia de divisão equilibrada de ônus no processo recuperacional aponta na mesma direção: os sacrifícios impostos aos credores só se justificam quando a preservação da empresa devolve os benefícios sociais que fundamentam o instituto (Costa; Melo, 2021).
O tempo da mediação
A mediação tem janela de eficácia, e ela fecha antes do que as partes costumam perceber: quando o caixa acaba, quando o mercado fecha e quando o conflito se cristaliza. Esgotado o caixa, a negociação deixa de tratar de reorganização e passa a tratar da repartição de perdas. Fechado o crédito, desaparecem o financiamento novo (artigos 69-A a 69-F) e a confiança de fornecedores. Cristalizado o conflito, com ações individuais e posições endurecidas, qualquer reaproximação se torna mais cara. Daí a lógica dos mecanismos de alerta precoce da Diretiva (UE) 2019/1023 e da própria mediação antecedente: o devedor deve procurar a mediação cedo, com dados sólidos e propostas factíveis. A hesitação em reconhecer a crise, comum entre administradores e controladores, figura entre as causas mais recorrentes de insucesso das reestruturações, porque consome justamente o recurso que nenhuma técnica negocial consegue repor.
Limites e criatividade
O artigo 20-B, § 2º, veda a mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos e sobre critérios de votação em assembleia. A regra protege a igualdade entre credores, estruturada por normas cogentes que não admitem disposição bilateral em prejuízo da coletividade. A vedação, porém, deve ser lida em sua exata extensão. Não impede que a mediação contribua para a construção do plano, inclusive para identificar grupos de credores com interesses homogêneos e testar propostas segmentadas, reduzindo a litigiosidade em torno das subclasses, cuja admissibilidade, quando fundada em critérios objetivos, encontra respaldo no Enunciado 57 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal. Pode, ainda, organizar a entrada de cessionários, cujos créditos mantêm natureza e classificação (artigo 83, § 5º), e estruturar a governança de negociações com centenas de credores, com protocolos de informação sob confidencialidade (artigo 30 da Lei nº 13.140/2015), em linha com as boas práticas internacionais para negociações com múltiplos credores (Insol International, 2017).
Depois do plano
Com a nova redação do artigo 61, o encerramento da recuperação tende a ser mais rápido, e boa parte do cumprimento do plano passa a ocorrer fora da supervisão judicial. Diante do descumprimento, restam ao credor a execução específica ou a falência (artigo 62), vias rígidas demais para divergências sobre interpretação de cláusulas, apuração de valores ou condições precedentes. O próprio plano deve prever mecanismos céleres de solução de disputas, como dispute boards, já reconhecidos pela Lei nº 14.133/2021 (artigo 151), ou cláusulas escalonadas com etapa obrigatória de mediação em câmara especializada. Um comitê de composição técnica, com competência para emitir recomendações sobre questões operacionais, resolve em semanas o que uma nova execução levaria anos para decidir, e preserva o capital de consenso acumulado na aprovação do plano. A experiência de grandes recuperações mostra que acordos setoriais com bancos e trabalhadores dependem de condições precedentes claras e de alinhamento contínuo entre credores e devedor.
Estrutura institucional
Os Cejuscs podem acelerar soluções, especialmente quando especializados em matéria empresarial, como propôs a Recomendação CNJ nº 71/2020. A implementação, porém, é desigual entre os estados. É preciso ampliar sua instalação, formar mediadores com domínio de direito concursal, finanças e avaliação de ativos, e aferir a eficiência por indicadores objetivos, como taxa de acordos, tempo de tramitação e índice de cumprimento dos acordos homologados. Sem dados, o debate tende a oscilar entre o entusiasmo retórico e o ceticismo genérico.
Ao lado da estrutura pública, as câmaras privadas especializadas cumprem papel relevante em casos que exigem sigilo reforçado, mediadores com formação interdisciplinar e flexibilidade procedimental. O legislador reconheceu essa realidade ao admitir que a mediação antecedente tramite perante câmara especializada, em posição equivalente à do Cejusc. Em qualquer ambiente, contudo, o mediador que desconhece a dinâmica de uma assembleia de credores, a estrutura de uma alienação fiduciária ou a lógica de uma avaliação de empresa terá dificuldade em identificar as zonas de acordo possíveis.
Conclusão
A mediação bem desenhada reduz a litigiosidade, acelera consensos e melhora os resultados econômicos da reestruturação. Com preparo, boa-fé e tempo, evita recuperações desnecessárias, qualifica a execução dos planos e sustenta acordos duradouros. Quando falta qualquer desses elementos, o sistema perde eficiência, e nenhuma habilidade do mediador supre essa ausência. A mediação não faz milagres: opera sobre as condições que as partes lhe oferecem.
Referências
COSTA, Daniel Carnio; MELO, Alexandre Correa Nasser de. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Curitiba: Juruá, 2021.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to yes: negotiating agreement without giving in. 3. ed. New York: Penguin Books, 2011.
INSOL INTERNATIONAL. Statement of principles for a global approach to multi-creditor workouts II. London: INSOL International, 2017.
JACKSON, Thomas H. The logic and limits of bankruptcy law. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
MNOOKIN, Robert H.; PEPPET, Scott R.; TULUMELLO, Andrew S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2000.
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