Uma única decisão cautelar pode suspender uma licitação bilionária, paralisar a obra de um hospital ou reter o pagamento de uma folha de salários. Diferentemente da decisão de mérito, que resulta de processo maduro, de contraditório pleno e de convicção formada a partir de um juízo fático-probatório, a cautelar nasce da urgência e da incerteza: decide-se antes de saber quem, ao final, tinha razão. É esse traço, a decisão apressada — e não célere — com efeitos imediatos e, por vezes, irreversíveis, que torna a tutela de urgência ao mesmo tempo indispensável e perigosa para o controle externo, cenário que nos leva a questionar: a competência para expedição de cautelares conferida aos Tribunais de Contas pode ser exercida de qualquer forma?
A resposta a esse questionamento não se situa no plano do reconhecimento dessa competência, que já se acha consolidada na jurisprudência do STF [1], foi disciplinada pelo artigo 171 da Lei nº 14.133, de 2021, e recebeu tratamento sistemático da doutrina [2]. O que se impõe definir é o critério de seu exercício. Decisões que suspendem contratos, bloqueiam contas e paralisam obras não podem assentar-se mais na convicção do relator do que em parâmetros verificáveis, sob pena de o tribunal incorrer em ativismo e de ver revertidas pelo Judiciário as próprias medidas que editou.
Problemas complexos não admitem saídas simples, daí por que se recorre à análise econômica do direito, dada a sua relação de pertinência com os objetivos que justificam a expedição de medidas cautelares. Sua contribuição parte de uma constatação elementar. Quem decide uma cautelar decide sem conhecer o mérito e, por isso, pode errar em duas direções: conceder medida que, ao final, se revele indevida, ou negá-la quando necessária.
O problema foi formulado nesses termos por Leubsdorf [3] e ganhou forma operacional em voto de Posner [4], que propôs a fórmula “P × Hp > (1 − P) × Hd”. Nela, “P” é a probabilidade de êxito do requerente no mérito, “Hp” o dano que ele sofreria sem a tutela e “Hd” o dano que a medida causaria ao requerido, caso se confirme a probabilidade inversa.
Concessão da medida cautelar
A cautelar deve ser concedida quando o dano esperado de negá-la for maior que o dano esperado de concedê-la. Transposta para o controle externo, com o Tribunal de Contas no lugar do juízo cível e o gestor público no lugar do requerido, a fórmula significa que a medida só se justifica quando a instrução técnica estimar, com suficiência adequada, que o dano esperado da omissão supera o dano esperado da própria medida, e não quando essa ponderação é substituída pela convicção do relator, tão somente.
Spacca…
A fórmula não pretende ser aplicada com números exatos. Seu valor está na estrutura do raciocínio: a cautelar deixa de ser um juízo sobre quem provavelmente tem razão e passa a ser um juízo sobre qual erro custa mais. É a intuição que a doutrina brasileira exprime pela noção de periculum in mora inverso [5]: o risco de conceder também é risco e deve ser posto na balança ao lado do risco de negar.
Duas considerações completam o quadro. A tutela cautelar produz efeitos ex ante: ao orientar a conduta de gestores e licitantes em casos futuros, a medida não se exaure no caso concreto que a motivou [6]. Noutro dizer, confere previsibilidade à reação estatal controladora. A irreversibilidade, por sua vez, tem valor próprio. Quando um dano não pode ser desfeito, a decisão que o evita assume peso adicional na ponderação [7]. O raciocínio, contudo, opera nos dois sentidos: a suspensão de uma obra essencial também pode gerar prejuízos irreparáveis.
Déficit na prática brasileira
Esse referencial revela um déficit na prática brasileira. A decisão cautelar costuma se apoiar em inferências do relator, nem sempre precedidas de instrução técnica específica sobre o risco de dano e sobre os efeitos da própria medida. Decisões nessas bases terminam por dar ensejo à crítica do ativismo de contas, examinada em obra de um dos autores [8], e contribuem para o ambiente descrito como direito administrativo do medo [9], no qual o gestor, temendo a sanção, deixa de decidir.
O paradoxo é que o próprio controle externo já dispõe do padrão que lhe falta invocar. As normas de auditoria do setor público exigem que todo achado relevante se apoie em evidência suficiente e apropriada, obtida e documentada antes da conclusão. Se esse padrão é exigido do relatório de mérito, não há razão para dispensá-lo da decisão que, tomada em regime de urgência, produz efeitos ainda mais imediatos sobre a administração pública.
Ponderação cautelar
A ponderação cautelar pode, assim, ser convertida em quatro critérios verificáveis na própria decisão.
O primeiro deles é a instrução prévia, de incumbência do órgão de auditoria e instrução, expressão da segregação de funções que estrutura o controle externo. A cautelar deve se apoiar em manifestação de auditor de controle externo que identifique o indício de irregularidade, o dano que se pretende evitar e a estimativa de sua magnitude. O artigo 171, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021, já exige relatórios tecnicamente fundamentados, lastreados nas evidências obtidas. Sem esse substrato, a probabilidade de êxito e o dano a ponderar se reduzem a meras suposições, e a decisão cautelar se assenta na convicção do relator, e não em parâmetros verificáveis.
O segundo critério é o exame de alternativa menos gravosa. O artigo 20, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) exige que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive em face das possíveis alternativas [10]. Antes de suspender, a decisão deve indicar a razão pela qual determinação, recomendação ou suspensão parcial não bastariam.
O terceiro é a ponderação bilateral da irreversibilidade. A decisão deve avaliar o que se torna irreversível sem a cautelar e o que se torna irreversível com ela, como a interrupção de serviço essencial ou a perda de condições contratuais vantajosas. É aqui que o dano reverso deixa de ser retórica e passa a ser variável de decisão.
O quarto é a proporcionalidade da extensão: o alcance da medida deve corresponder ao do indício, e a irregularidade em um único item não justifica, em regra, suspender todo o certame.
Sindicabilidade judicial
A cautelar concedida sem esses parâmetros fica exposta à sindicabilidade judicial. A ausência de instrução prévia pelo órgão de auditoria e de ponderação expressa oferece ao jurisdicionado o argumento mais eficaz em mandado de segurança: a insuficiência da motivação, agora densificada pela exigência de consideração das circunstâncias práticas, prevista no artigo 20 da Lindb, notadamente quando conjugada com o artigo 1º, § 3º, inciso I, da Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443, de 1992), que faz das conclusões da instrução parte essencial das decisões do Tribunal e cuja lógica se estende, por simetria, aos demais Tribunais de Contas. A motivação, nesse quadro, não é formalidade dispensável: é a garantia que confere previsibilidade à reação estatal controladora e permite ao Judiciário aferir a ponderação levada a efeito, razão pela qual sua insuficiência constitui ilegalidade, e não mero vício de forma.
Tem-se, então, que a probabilidade de a decisão ser suspensa ou invalidada cresce na mesma proporção em que a fundamentação se afasta desses critérios, e a consequência é institucional: cada cautelar com efeitos suspensos pelo Poder Judiciário enfraquece a legitimidade do Tribunal de Contas e alimenta a narrativa do ativismo, daí por que a observância da adequada processualização se revela a melhor defesa do regular exercício da competência cautelar.
O poder cautelar é legítimo e necessário, mas sua força depende da qualidade da instrução que o antecede, daí por que se propõe a adoção dos quatro critérios como protocolo. Eles permitem ao auditor instruir, ao relator decidir e ao gestor compreender a medida, preservando a distinção entre a alternativa possível, ainda que equivocada, e o erro grosseiro do agente público [11]. A cautelar bem fundamentada não elimina a possibilidade de paralisar a administração pública, que em certos casos é a única resposta adequada ao risco identificado: assegura apenas que essa paralisação, quando ocorrer, resulte de juízo técnico-valorativo verificável, e não de inferência isolada.
[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Mandado de Segurança nº 24.510/DF. Relatora: Min. Ellen Gracie, 19 nov. 2003. Diário da Justiça, Brasília, DF, 19 mar. 2004.
[2] CABRAL, Flávio Garcia. Medidas cautelares administrativas: regime jurídico da cautelaridade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
[3] LEUBSDORF, John. The standard for preliminary injunctions. Harvard Law Review, v. 91, n. 3, p. 525-566, 1978.
[4] ESTADOS UNIDOS. Court of Appeals for the Seventh Circuit. American Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd., 780 F.2d 589. Relator: Juiz Richard A. Posner, 1986.
[5] FRIEDE, Reis. Do periculum in mora inverso (reverso). Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, São Paulo, v. 26, n. 124, p. 15-42, 2015.
[6] BROOKS, Richard R. W.; SCHWARTZ, Warren F. Legal uncertainty, economic efficiency, and the preliminary injunction doctrine. Stanford Law Review, v. 58, n. 2, p. 381-410, 2005.
[7] ARROW, Kenneth J.; FISHER, Anthony C. Environmental preservation, uncertainty, and irreversibility. The Quarterly Journal of Economics, v. 88, n. 2, p. 312-319, 1974; DIXIT, Avinash K.; PINDYCK, Robert S. Investment under uncertainty. Princeton: Princeton University Press, 1994.
[8] VIANA, Ismar. Fundamentos do processo de controle externo: uma interpretação sistematizada do texto constitucional aplicada à processualização das competências dos tribunais de contas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
[9] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
[10] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LINDB), com redação dada pela Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.
[11] NITÃO, Carlos Henrique Benedito Loureiro. Entre as alternativas possíveis e o erro grosseiro nas contratações públicas: a LINDB e os impactos na responsabilização do agente público. Londrina: Thoth, 2022.
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