Operações de M&A, que representam parcela relevante da economia global, constituem contratos complexos e obedecem a um modelo contratual norte-americano composto pela interação entre vários conjuntos de cláusulas típicas ou habituais nesses contratos. Uma delas é, justamente, a break up fee.
Essa cláusula pode ser definida como a convenção pela qual uma das partes se obriga a pagar determinada soma (usualmente em dinheiro) à outra, caso a operação pactuada não se concretize ou, ainda que concluída, não venha a ser executada, de modo que pode ser acordada para viger tanto no período intercalar [1] entre os chamados signing e closing, quanto na celebração do contrato definitivo [2].
Em face do Direito brasileiro, qual seria a natureza da obrigação ali constituída?
Embora possa ter relevo no plano hermenêutico, a “etiqueta” aposta pelos contratantes não é vinculativa [3], cabendo ao intérprete examinar sua estrutura e, fundamentalmente, a sua função para, só então, proceder à sua qualificação jurídica. Por mais que os instrumentos contratuais possam condensar, em um mesmo guarda-chuva (“multas contratuais”, “multas”, “penalidades”, “cláusula penal”) hipóteses que geram o dever de pagar o valor acordado, nem sempre seria correto qualificar uma break up fee como uma cláusula penal propriamente dita, muito embora, determinadas vezes, a break up fee seja a ela equiparada. Não raro, uma mesma cláusula prevê, sob a mesma rubrica, pagamentos com causas e fatores de imputação absolutamente distintos: pode ser, de um lado, o descumprimento culposo de uma prestação; de outro, a superveniência de um evento que escapa por completo ao controle das partes, expressamente definido no contrato como evento, esse, cujos efeitos atingem a relação contratual independentemente de culpa da parte que deve pagar. A etiqueta é a mesma; a causa e o fator de imputação, não. E é o fator de imputação, não o rótulo, que determina o regime jurídico incidente.
Longe de mero formalismo, a qualificação jurídica é de todo relevante, porque é por meio dela que determinado regime jurídico é atraído [4]: sendo a break up fee uma cláusula penal, incide a disciplina legal prevista nos artigos 408-416, do Código Civil, e todas as consequências daí decorrentes.
Para que avancemos à análise, permitam-nos emprestar dois exemplos indicados por Judith Martins-Costa ao tratar desse mesmo tema. Imaginemos que um contrato preveja o pagamento de break up fee se (i) houver o descumprimento de obrigação de exclusividade pelo comprador; e/ou (ii) não for obtida a aprovação do Cade para a operação [5].
As duas hipóteses, a rigor, têm causas distintas e correspondem a fatores de imputação radicalmente distintos. Na primeira, a inobservância do disposto no negócio jurídico configura um inadimplemento imputável à parte que não cumpriu, por culpa, a obrigação de exclusividade a que se vinculara.
ConJur–
Já na segunda, a não execução do contrato não é imputável ao comportamento culposo de qualquer das partes; a aprovação, ou não, do Cade não está na esfera de controle dos contratantes. Ainda que possa haver a atribuição contratual desse risco a uma das partes, essa imputação se dá por um fator objetivo (o risco assumido), não por culpa (fator subjetivo).
Considerando que a eficácia da cláusula penal pressupõe que o não cumprimento ocorra em razão de um nexo de imputação subjetivo (a culpa), nos termos do artigo 408 do Código Civil, a hipótese “i”, sem dúvidas, pode ser qualificada como uma cláusula penal, pois resta concretizado o suporte fático da hipótese legal: o descumprimento de uma obrigação prevista contratualmente.
Mas, então, qual seria a natureza jurídica da hipótese do item “ii”?
Se o dever de obter a autorização do Cade não decorreu de uma conduta culposa do devedor, podemos estar diante de uma obrigação de garantia [6]. Pelo contrato, o devedor garantiu a possibilidade desse risco vir a ser efetivado. A obrigação de garantia é, segundo Judith Martins-Costa, a modalidade obrigacional pela qual o devedor promete assegurar determinado risco que pode ser produzido independentemente de sua própria conduta [7]. Nesse caso, o comprador não promete um agir ou um não agir diligente, nem promete um determinado resultado: promete suportar as consequências patrimoniais de um evento sobre o qual não tem controle, tenha ele agido bem ou mal.
Henrique Cunha Barbosa, ao analisar o tema, incrementa a discussão, trazendo uma hipótese “iii”: a pactuação de uma break up fee em caso de cláusula go shop, isto é, quando o contrato assegura a uma das partes o direito de receber e aceitar propostas concorrentes durante determinado período, ainda que já vinculada à outra parte por um acordo preliminar, restando desvinculada do contrato mediante o pagamento de determinado valor caso decida contratar com o terceiro ofertante. Nessa hipótese, a break up fee não guardaria relação com qualquer inadimplemento. Afinal, a parte que a paga não descumpriu uma obrigação, apenas exerceu uma faculdade que o próprio contrato lhe conferiu.
Por isso, para o jurista, essa hipótese sequer se qualificaria como cláusula penal ou obrigação de garantia, mas como multa penitencial [8]: o preço estipulado para o exercício de um “direito de arrependimento” contratualmente assegurado, pactuado não em benefício do credor, mas do próprio devedor, que dela se vale como via de saída negocial legítima. Note-se, aqui, a diferença perante a cláusula penal: enquanto esta reforça a obrigação, a multa penitencial afrouxa o vínculo [9].
Essa conclusão, contudo, não é isenta de controvérsia. Parte da doutrina [10] sustenta que a culpa não constitui elemento essencial ao suporte fático da cláusula penal, ainda que o artigo 408 do Código Civil, em sua literalidade, condicione a sua incidência ao inadimplemento culposo. Sob essa leitura, todas as hipóteses acima poderiam ser qualificadas como cláusula penal.
Mas, prevalecida a ideia de a culpa ser elemento da cláusula penal, a qualificação torna-se de todo relevante, pois dela decorrem consequências práticas bastante concretas. Assim, por exemplo, a possibilidade de redução judicial do valor pactuado, com fundamento no artigo 413 do Código Civil, segundo o qual “a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz (…) se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
Tratando-se de cláusula penal (a hipótese “i”), a redução é não apenas possível, como potencialmente inafastável pela vontade das partes. A doutrina majoritária [11], bem como o Superior Tribunal de Justiça [12], reputam o artigo 413, do Código Civil como norma de ordem pública, cuja aplicação constitui poder-dever do julgador, poder esse a ser exercido inclusive de ofício.
Neste ponto reside uma tensão que merece registro: nos contratos empresariais, prestigia-se a autonomia privada, presumindo-se a paridade e a simetria entre as partes (artigo 421-A do Código Civil). Ainda assim, essa liberdade não afastaria, a princípio, o artigo 413: as partes são livres para fixar o valor da pena, não para excluir o controle judicial sobre o seu excesso.
Já na hipótese “ii”, essa mesma norma cogente não incide. Falta-lhe o pressuposto que a justifica: a obrigação de garantia dispensa, por definição, qualquer valoração da conduta do devedor, de modo que não há excesso de pena a corrigir, mas tão somente risco contratualmente assumido a ser suportado tal como pactuado, não obstante haja doutrina relevante que compreenda possível, em casos tais, sua aplicação por analogia [13].
Na hipótese “iii” pensamos ser defensável a redução prevista no artigo 413 do Código Civil por analogia, mas apenas quando for manifesta a identidade de razão (eadem ratio) com o instituto da cláusula penal – isto é, quando a multa penitencial tiver a mesma finalidade punitiva da cláusula penal.
A qualificação da break up fee como cláusula penal também projeta dúvidas sobre outras regras do seu regime legal, como o limite do artigo 412 do Código Civil (“o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”) e a possibilidade de indenização suplementar do artigo 416, parágrafo único. Reconhecida a break up fee como cláusula penal, essas regras se impõem pois compõem a disciplina jurídica dessa figura; afastada essa qualificação, resta saber se, e em que medida, ainda teriam pertinência.
Além disso, a cláusula break up fee está sendo utilizada em ramos não exclusivos aos do M&A. Um caso concreto, submetido recentemente ao TJ-SP [14], ilustra bem como essa distinção tem passado despercebida na prática forense.
Em ação de cobrança ajuizada por uma securitizadora de créditos imobiliários, discutiu-se o pagamento de duas multas contratuais: uma denominada de “break-up fee” e, outra, genérica, estipulada para caso de violação ao dever de exclusividade. As partes haviam celebrado contrato, tornando definitiva a proposta, cuja cláusula previa o pagamento da break-up fee caso as contratantes “(i) não dessem andamento à operação por motivos imputáveis somente a elas próprias […], ou (ii) dessem causa, independentemente de culpa, à não conclusão da operação”.
As sociedades contratadas pela securitizadora comunicaram a desistência sob a justificativa da pandemia de Covid-19. Um dia antes dessa comunicação, porém, uma delas já havia formalizado, com outro fundo de investimentos, contrato de similar conteúdo. A sentença condenou-as ao pagamento integral da break up feee condenou uma delas ao pagamento de multa por violação da exclusividade, essa, sim, reduzida de ofício, com fundamento no artigo 413.
O caso interessa por mais de um motivo. Primeiro, porque a break up fee discutida nasceu de uma operação de securitização de recebíveis, não de uma típica operação de M&A. Segundo, porque as partes segregaram, em cláusulas distintas, a break up fee pela não conclusão da operação (com ou sem culpa) e a multa pela violação culposa da exclusividade – separação que nem sempre ocorre na prática. Terceiro, e mais relevante, porque a própria cláusula break-up fee continha a mesma dicotomia dos exemplos acima mencionados (uma hipótese de inadimplemento culposo e uma hipótese de não realização do resultado previsto independentemente de culpa). A sentença, ao julgar procedente a pretensão condenatória da securitizadora, apontou: “(…) incide o item (ii), tendo em vista a desistência, que ensejou a não conclusão da operação, sendo a cláusula clara em dispor a desnecessidade de culpa”.
Já quanto à multa por exclusividade, o caso ilustra a intensidade do controle judicial que a matéria de cláusula penal costuma atrair; o valor pactuado foi reduzido de ofício, de 100% para 30% da remuneração devida à securitizadora, com fundamento no artigo 413 do Código Civil, sem que as rés tivessem formulado esse pedido.
O guarda-chuva terminológico que reúne a break up fee segue abrigando, na prática forense, a confusão entre suas diferentes configurações. Persiste, assim, a mesma pergunta que abriu este texto. Antes de atribuir qualquer consequência jurídica sobre o pactuado, é preciso identificar com rigor diante de qual figura o contrato efetivamente nos coloca.
[1] MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula break-up fee: qualificação perante o Direito brasileiro. Revista de Direito Societário e M&A, vol. 1/2022, jan-jun. 2022.
[2] ADAMEK, Marcelo Vieira Von; CONTI, André Nunes. Contencioso em M&A. Revista dos Tribunais, 2026, p. RB-1.62 (versão digital).
[3] ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Seconda Edizione. Milano: Giuffrè, 2011, p. 408.
[4] GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. In: CICU, Antonio; MESSINEO, Francesco. Trattato di diritto civile e commerciale. (III, t. I). Milano: Giuffrè, 1988, p. 415.
[5] MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula break-up fee …., op. cit.
[6] MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula break-up fee…., op. cit. Essa distinção entre cláusula penal e obrigação de garantia já era exposta em: MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. V. t. I., 2009, p. 629.
[7] COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meios, de resultado e de garantia. Doutrinas essenciais de Direito Empresarial. V.4. São Paulo: Revista dos Tribunais online, 2012, p. 8.
[8] BARBOSA, Henrique Cunha. Termination fees: Estruturas e polêmicas no sistema brasileiro, in: Fusões e Aquisições (M&A) – coord. Marcelo Vieira von Adamek e Rafael Setoguti J. Pereira, São Paulo: Quartier Latin, 2022. A expressão original está em: GOMES, Orlando. Obrigações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 194.
[9] SEABRA, André Silva. Limitação e redução da cláusula penal. São Paulo: Almedina, 2022, p. 80.
[10] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
[11] SALLES, Pedro Amaral. A função coercitiva da cláusula penal e uma crítica ao art. 412 do Código Civil de 2002. São Paulo: Almedina, 2014, p. 55. E, ainda, os Enunciados 355 e 356 da IV Jornada de Direito Civil.
[12] REsp n. 1.447.247/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 4/6/2018.
[13] ADAMEK, Marcelo Vieira Von; CONTI, André Nunes. op. cit, p. RB-1.62.
[14] Apelação Cível 1083383-78.2022.8.26.0100; Rel: Monte Serrat; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 14/05/2025.
O post A <I>break-up fee</I> é uma cláusula penal? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
