No debate sobre a materialidade do tráfico de drogas, repete-se a pergunta sobre se “pode haver tráfico sem droga apreendida”. Formulada assim, ela confunde o meio preferencial de prova com o próprio elemento do crime. Não há condenação sem materialidade. A questão é outra: a apreensão e o laudo toxicológico são os únicos meios de demonstrar o corpo de delito, ou a existência da droga pode ser reconstruída a partir de provas indiretas, autônomas e convergentes?
A resposta pesa sobretudo na persecução às lideranças de organizações criminosas, que raramente têm contato físico com os carregamentos e cuja mercadoria, não raro, chega ao consumo antes de qualquer apreensão. Exigir a apreensão como condição absoluta da condenação equivale a conceder ao escalão superior do crime organizado uma espécie de franquia de impunidade. O tema está longe de pacificado: o STF vem cassando, desde 2024, absolvições do STJ fundadas na falta de apreensão, e as próprias turmas do STJ oscilam.
O problema e o que diz a lei
Convém separar três situações. Se a droga foi apreendida com corréus, a materialidade está provada e a discussão é de autoria. O STF registrou que “a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida mesmo sem apreensão direta de entorpecentes na posse do réu, quando há prova de que as drogas foram apreendidas com corréus subordinados” (RHC 260.102 AgR/SP, 2ª Turma, 2025), e o STJ segue a mesma linha (AgRg no AREsp 3.082.163/PR, 5ª Turma, 2026). Há casos de fronteira: no HC 265.066 AgR/PR (2ª Turma, 2026), o crack atribuído ao réu nunca foi apreendido, e a condenação foi mantida com base em interceptações e em laudos de maconha e cocaína apreendidas com corréus. Se houve apreensão com falha no termo ou na cadeia de custódia, o vício tende a ser tratado como irregularidade quando a materialidade é demonstrada por outras provas (STF, HC 248.272 AgR/DF, 1ª Turma, 2024). O verdadeiro problema está na terceira situação: cargas negociadas, remetidas ou vendidas sem que nenhuma porção tenha sido apreendida.
O artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é tipo de conteúdo variado. Condutas como “ter em depósito” e “trazer consigo” pressupõem detenção que se prolonga no tempo; já “adquirir”, “vender”, “remeter” e “fornecer” se consumam quando o negócio se aperfeiçoa, muitas vezes sem que a droga passe pelas mãos de quem é investigado. O artigo 50, § 1º, da mesma lei considera suficiente o laudo de constatação para a lavratura do flagrante e o estabelecimento da materialidade, mas não afasta o regime geral do CPP. O artigo 158 exige exame de corpo de delito, “direto ou indireto”, quando a infração deixar vestígios, e o artigo 167 dispõe que, “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. A referência à prova testemunhal é tradicionalmente lida de forma extensiva, abrangendo todo meio lícito de prova. Como anota Renato Brasileiro de Lima, nos casos de não apreensão da droga, a condenação é possível “desde que a ausência do exame direto seja suprida por um conjunto probatório robusto extraído da prova documental e testemunhal produzida durante o curso da instrução probatória” (Legislação criminal especial comentada, 9. ed., 2021, p. 1142).
A posição do STJ
No HC 686.312/MS (3ª Seção, julgado em 12/4/2023), o STJ assentou que, “para a perfectibilização do tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 […] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria nº 344/1998 da Anvisa”, conforme trecho reproduzido no Informativo 801. O fundamento é a natureza de norma penal em branco do tipo e o receio de condenar por tráfico o que seria a venda de um produto inerte. Na síntese da 6ª Turma, a materialidade não pode “ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.”. Com base nisso, a Turma manteve absolvição no AgRg no AREsp 2.848.329/MG (rel. min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/9/2025): “apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva”.
As turmas do STJ, porém, nunca foram uniformes. Em 2012, a 6ª Turma afirmou que “a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico” (HC 131.455/MT, Informativo 501). E a oscilação persiste. Em 24 de novembro de 2025, a 6ª Turma manteve absolvição afirmando que “a ausência de apreensão de entorpecentes impõe a absolvição por falta de materialidade” (AgRg no REsp 2.233.719/SC, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro). Semanas depois, sob o mesmo relator e com os votos dos ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, fixou a tese de que “a materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por meio de materialidade indireta, conforme previsto no artigo 167 do Código de Processo Penal” (AgRg no HC 1.035.106/CE), ainda que num habeas corpus não conhecido e num caso em que houvera apreensão expressiva com um dos réus.
Spacca…
A resposta do STF
O STF cassou o acórdão do AgRg no AREsp 2.848.329/MG. Em decisão monocrática, o ministro Flávio Dino deu provimento ao recurso do Ministério Público e restabeleceu a condenação. No julgamento do agravo, no RE 1.581.257 AgR/MG (unânime, sessão virtual de 13 a 24/2/2026), a 1ª Turma afirmou que “a ausência de apreensão da droga não enseja, por si só, a absolvição do réu ou a atipicidade da conduta, desde que a materialidade do crime de tráfico esteja demonstrada por outros elementos probatórios robustos” e que o enquadramento do STJ “ofende a Constituição, ao eliminar arbitrariamente meios de prova legítimos, como se houvesse no direito brasileiro um sistema de tarifação de provas”. A ementa acrescenta que “o artigo 167 do Código de Processo Penal autoriza a prova indireta quando não for possível o exame de corpo de delito direto”. O voto resume a divergência: “Enquanto o STJ entendeu que a ausência de apreensão impedia a condenação de jure, esta Corte reafirmou que a lei e a Constituição admitem a validade de provas indiretas colhidas sob o crivo do contraditório”.
Não se trata de decisão isolada. O Supremo já havia cassado absolvição do STJ no ARE 1.476.455 AgR/MS (1ª Turma, 2024) e voltou a fazê-lo no RE 1.570.403/SC, em que o ministro Flávio Dino registrou que não se pode admitir que a ausência de apreensão, “isoladamente, inviabilize a condenação quando o conjunto probatório carreado aos autos for robusto, consistente e suficiente para demonstrar, com segurança, a existência do crime e a participação do acusado” (decisão de 27/10/2025), e no RE 1.613.159 AgR/SC (1ª Turma, agosto de 2026), que manteve a cassação do próprio AgRg no REsp 2.233.719/SC. A 2ª Turma segue a mesma linha desde o HC 130.265/DF (2016), segundo o qual a materialidade pode ser demonstrada, “em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, artigo 167)”. Seguem-se o HC 220.281 AgR/SC (2023), o HC 234.725 AgR/PE (2023), para o qual “a ausência de apreensão da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade”, e o RE 1.563.311 AgR (2025), que qualificou as interceptações autorizadas judicialmente como “prova apta, autônoma e suficiente para a comprovação da prática delituosa”. A ressalva importa: o próprio STF trata a prova indireta como exceção, e não como alternativa equivalente à apreensão.
A referência à tarifação tem fundamento preciso. O processo penal brasileiro adota a persuasão racional (artigo 93, IX, da Constituição e artigo 155 do CPP), sem hierarquia abstrata entre meios de prova. Transformar a apreensão em condição sine qua non restauraria, por via judicial, o sistema da prova legal.
O direito comparado
O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal decidiu, no acórdão de 18 de março de 2004 (Processo 03P3566), que “para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial”, pois “a lei não exige prova tarifada ou legal para a prova deste elemento do tipo”. O caso envolvia a entrega de embalagens “de cocaína ou heroína” a pelo menos cem pessoas, em quantidade não determinada. O acórdão reúne julgados desde 1992, entre eles um de 1997 segundo o qual nada obsta à demonstração da natureza do produto por outros meios, “maxime, nos casos em que o agente faz desaparecer a droga no momento da busca”. A orientação foi reafirmada em 2024 pelas Relações de Coimbra e do Porto; esta última registrou que “não se exige do agente o contacto físico directo com a droga”.
Nos Estados Unidos, o Sexto Circuito, em United States v. Schrock (1988), observou que “illegal drugs will often be unavailable for scientific analysis because their nature is to be consumed” e admitiu a prova da identidade da droga “through cumulative circumstantial evidence“, desde que suficiente para convencer o júri além de qualquer dúvida razoável. Pesaram a aparência do pó, a embalagem, a forma de consumo, o preço, o nome “speed” e os efeitos relatados pelos compradores; registre-se que um frasco entregue pelo réu foi periciado e continha metanfetamina. Os critérios vêm de United States v. Dolan (4th Cir. 1976): aparência, efeitos, forma de uso, preço alto pago em dinheiro, sigilo da transação e referência à substância pelo nome da droga. Em United States v. Scott (4th Cir. 1984), a condenação foi mantida embora a cocaína “had not been seized“; em United States v. Osgood (5th Cir. 1986), a droga havia sido consumida pelos presentes. Há, porém, limites: em United States v. Bryce (2d Cir. 1999), foi reformada condenação apoiada apenas em declarações do próprio réu captadas em interceptação, sem corroboração independente. A Convenção de Viena de 1988, promulgada pelo Decreto nº 154/1991, também admite que conhecimento, intenção ou propósito sejam “inferidos das circunstâncias objetivas de cada caso”; a regra trata do elemento subjetivo, mas mostra que a inferência a partir de circunstâncias é técnica aceita no regime internacional. No Reino Unido e no Canadá, a lei vai além: o Misuse of Drugs Act 1971 pune a oferta de droga, e o fato de a substância oferecida não ser controlada não constitui defesa, segundo as diretrizes do Crown Prosecution Service; o Controlled Drugs and Substances Act canadense pune o tráfico de “any substance represented or held out by that person to be such a substance“.
Um standard para a prova indireta
Admitir a prova indireta não autoriza presunções nem flexibiliza o ônus da acusação; a rejeição da prova tarifada não é licença para o arbítrio. Sem apreensão, a condenação por tráfico deve exigir, cumulativamente: pluralidade de fontes autônomas e convergentes, como interceptações, campanas, depoimentos em juízo e documentos apreendidos, vedada a condenação apoiada em elemento isolado ou apenas nas declarações do acusado, como decidiu o Segundo Circuito em Bryce; identificação da espécie de droga, a partir do preço ajustado, do jargão associado àquela substância e da forma de fracionamento e acondicionamento, não bastando referências genéricas a “negócios”; lastro econômico-operacional, como transferências bancárias, contabilidade paralela, fretes anômalos ou incompatibilidade patrimonial, que afaste a hipótese de mero blefe; e exclusão fundamentada das hipóteses alternativas, como fraude, engano ou venda de produto inerte (artigo 93, IX, da Constituição).
Conclusão
A exigência de apreensão física foi pensada para um modelo de investigação centrado no flagrante. A persecução ao tráfico organizado mudou. A polícia judiciária dispõe hoje de meios de obtenção de prova que o legislador autorizou expressamente: a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/1996); o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas e a dados cadastrais, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas e o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal (artigo 3º, IV a VI, da Lei nº 12.850/2013); e o fornecimento, por ordem judicial, de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet (artigo 22 da Lei nº 12.965/2014). Mensagens, arquivos, dados de localização e fluxos financeiros documentam a negociação da droga, os preços, as rotas e a divisão de tarefas com um nível de detalhe que, muitas vezes, a apreensão isolada de um lote não oferece.
Seria contraditório que o ordenamento autorizasse esses meios, sob reserva de jurisdição e sujeitos à cadeia de custódia (artigos 158-A a 158-F do CPP), e ao mesmo tempo lhes negasse valor sempre que a droga já tivesse sido consumida, ocultada ou remetida. É precisamente o que o STF qualificou como eliminação arbitrária de meios de prova legítimos. A exigência absoluta de apreensão não reforça as garantias do acusado; apenas desloca a impunidade para quem organiza o tráfico sem tocar na mercadoria.
Nada disso dispensa rigor. A apreensão e o laudo continuam sendo a via preferencial, e nenhuma construção interpretativa desobriga a autoridade policial de buscar os carregamentos. Mas, quando os vestígios desaparecem e a prova digital atende aos critérios aqui propostos, o artigo 167 do CPP autoriza a condenação, como vem afirmando o STF. A prova indireta submetida a controle racional não rebaixa o standard de certeza exigido para condenar; apenas diversifica o caminho pelo qual ele é alcançado.
O post Materialidade sem apreensão: é indispensável apreender a droga para provar o tráfico? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
