A Lei Complementar nº 227/2026 alterou o artigo 38 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto aos critérios relativos à base de cálculo do ITBI, e, com isso, os municípios vêm sustentando que tal alteração teria superado as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.113. Tais alegações chegaram às dezenas no Tribunal de Justiça de São Paulo, porém os contribuintes vêm encontrando maior amparo do Judiciário.
No entanto, as teses de defesa fazendária possuem inconsistências em, ao menos, três planos: da coerência: ou a nova redação do artigo 38 do CTN é interpretativa — e então não superou o Tema 1.113 do STJ —, ou é inovadora — e então não se aplica de imediato; estrutural, pois a regra-matriz de incidência revela que os novos parágrafos do dispositivo não alteraram, nem poderiam alterar, a base de cálculo do imposto; e do plano dos princípios, pois a capacidade contributiva confirma a leitura de que o ITBI deve alcançar a riqueza efetivamente manifestada na transmissão, e não uma riqueza estimada dissociada da efetiva operação.
A regra-matriz do ITBI e a base de cálculo
O ITBI é imposto de competência municipal cuja hipótese de incidência alcança a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis (artigo 156, II, CF/88). Para aferir se os novos parágrafos do artigo 38 do CTN alteraram a base de cálculo do imposto, é indispensável decompor a regra-matriz de incidência.
No antecedente da norma, o critério material é composto pelo verbo e pelo respectivo complemento: transmitir, onerosamente e entre vivos, bem imóvel ou direito real a ele relativo. O que a norma alcança, portanto, não é a propriedade imobiliária em si, nem o imóvel abstratamente considerado, mas o negócio jurídico de transmissão celebrado. A propriedade estática é materialidade do IPTU, a transmissão onerosa, do ITBI.
Essa constatação não é neutra para o consequente da norma, especificamente para o seu critério quantitativo. Como ensina Geraldo Ataliba, a base de cálculo é a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência[1]. Na lição de Paulo de Barros Carvalho, cabe-lhe medir as proporções reais do fato, compor a específica determinação da dívida e confirmar, infirmar ou afirmar o critério material do antecedente[2]. Alfredo Augusto Becker vai além e identifica na base de cálculo o critério que define o próprio gênero jurídico do tributo[3]. Não por acaso, a Constituição se vale da base de cálculo como elemento de identificação das espécies tributárias (artigos 145, § 2º, e 154, I).
Se ITBI e IPTU pudessem ser dimensionados pela mesma grandeza, a distinção entre as duas materialidades se perderia no consequente da norma. Se o fato tributado é a transmissão, a grandeza que o mede só pode ser o valor dessa transmissão, e não o valor que o bem teria em uma operação hipotética estimada pela administração. Há, neste ponto, uma relação de inerência: o critério material do antecedente (transmitir bem imóvel) e a base de cálculo, inserida no critério quantitativo do consequente, devem guardar correspondência, pois é a base que confirma e quantifica o fato descrito na hipótese.
O que o STJ decidiu no Tema 1.113
Foi justamente essa estrutura que a 1ª Seção do STJ traduziu no julgamento do REsp n.º 1.937.821/SP, de relatoria do ministro Gurgel de Faria, originado de controvérsia com o próprio Município de São Paulo. Na decisão vinculante, o STJ fixou tese em três enunciados:
(a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
(b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do CTN); e
(c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”.
Spacca…
A ratio decidendi está no regime de lançamento. O relator concluiu que o ITBI, em razão de seu fato gerador, somente comporta o lançamento por declaração ou por homologação, sendo inviável ao fisco proceder, de antemão, ao lançamento de ofício. Daí a presunção de que o valor declarado corresponde ao valor de mercado daquele específico imóvel, afastável apenas quando se mostrar incompatível com a realidade, mediante procedimento administrativo em que se assegure o contraditório, pois o valor de mercado não é absoluto, mas relativo, e oscila conforme as peculiaridades do imóvel, da transação e das partes negociantes.
O STJ, portanto, explicitou o que decorre da regra-matriz. A base de cálculo é o valor de mercado; o melhor indício desse valor, num negócio concreto, é o preço livremente ajustado; e a substituição desse indício por outro exige processo administrativo.
Em São Paulo, a mesma conclusão já havia sido alcançada pelo Órgão Especial do TJ-SP, que, na Arguição de Inconstitucionalidade 0056693-19.2014.8.26.0000, declarou inconstitucionais os artigos 7º-A, 7º-B e 12 da Lei municipal 11.154/1991. O acórdão firmou que o artigo 7º da lei, que define a base de cálculo como o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado, não afronta a legalidade, porque, como regra, a apuração deve partir do valor do negócio jurídico declarado pelo contribuinte. O vício estava no mecanismo: estando o ITBI sujeito a lançamento por homologação, não é lícito ao Município definir previamente a base de cálculo e atribuir ao contribuinte o ônus de impugná-la. O valor venal de referência pode servir apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado, sob pena de subverter o procedimento da legislação complementar e violar a legalidade estrita.
O novo artigo 38 do CTN
A LC 227/2026 manteve, em substância, o caput do artigo 38 e acrescentou-lhe quatro parágrafos:
“§ 1º Considera-se valor venal, para fins do caput deste artigo, o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.
§ 2º O valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado, a que se refere o § 1º deste artigo, será estimado por meio de critérios técnicos, considerando pelo menos um dos seguintes: I – análise de preços praticados no mercado imobiliário; II – informações prestadas pelos serviços notariais e registrais e por agentes financeiros; III – localização, tipologia, destinação, padrão e área de terreno e construção, entre outras características do bem imóvel; e IV – outros parâmetros técnicos usualmente observados na avaliação de imóveis.
§ 3º As administrações tributárias dos Municípios e do Distrito Federal deverão divulgar os critérios utilizados para estimar o valor venal a que se refere o caput deste artigo, o qual poderá ser contestado pelo contribuinte mediante a apresentação de avaliação contraditória em procedimento específico, nos termos da legislação específica municipal ou distrital.
§ 4º Os serviços registrais e notariais deverão compartilhar as informações das operações realizadas com bens imóveis com as administrações tributárias dos Municípios e do Distrito Federal, sob pena de multa prevista em lei específica municipal ou distrital.”
O § 1º reproduz, quase literalmente, a primeira tese fixada no Tema 1.113 e, palavra por palavra, a definição de valor venal do artigo 7º da Lei 11.154/1991, justamente o dispositivo que o Órgão Especial considerou compatível com a legalidade. O conceito, portanto, nunca foi o problema; o problema sempre foi a fixação prévia da base. A controvérsia concentra-se, assim, nos §§ 2º e 3º.
O plano da coerência: o dilema da tese fazendária
A tese da superação exige que a Fazenda escolha a natureza da nova redação. Se a nova redação é interpretativa, poderia alcançar fatos pretéritos (artigo 106, I, do CTN), mas então, não superou o Tema 1.113. Interpretar é declarar o sentido de norma preexistente, e o sentido que o Judiciário atribuía ao artigo 38, com eficácia vinculante, era precisamente o do Tema 1.113. Uma lei que contrariasse a interpretação firmada sobre o próprio texto seria inovadora com rótulo de interpretação. Ademais, os §§ 2º e 3º somente criam deveres de divulgação e procedimento de contestação até então inexistentes ou, ao menos, implícitos e reservados ao procedimento de arbitramento.
Se, ao contrário, os §§ 2º e 3º inovam, autorizando a estimativa administrativa e disciplinando a contestação pelo contribuinte, submetem-se ao regime ordinário de vigência, e três consequências se impõem. A primeira é que não são autoaplicáveis: o § 3º exige a divulgação dos critérios de estimativa e remete o procedimento de avaliação contraditória à “legislação específica municipal ou distrital”.
A segunda é que, em São Paulo, a lei que disciplinava o valor venal de referência foi declarada inconstitucional, e o STF não admite, a figura da constitucionalidade superveniente (RE 346.084/PR), exigindo-se, portanto, nova legislação.
A terceira decorre da leitura fazendária. Se os §§ 2º e 3º autorizassem, a substituição do preço declarado por um valor estimado, essa substituição equivaleria a modificar a base de cálculo de modo a tornar o tributo mais oneroso, hipótese que o artigo 97, § 1º, do CTN equipara à majoração. Como a LC 227/2026 é norma geral e não institui nem aumenta o ITBI por si, a majoração só ocorreria com a lei municipal que adotasse a nova sistemática, lei esta submetida às anterioridades anual e nonagesimal.
O argumento mais consistente a favor da aplicação imediata está no artigo 144, § 1º, do CTN, que subsidia aplicação ao lançamento à legislação posterior ao fato gerador que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização. Também ele, contudo, não socorre a tese fazendária. O dispositivo somente alcança a atividade administrativa fiscalizatória[4], e não o quantum. Se a nova regra deslocasse o ponto de partida da tributação do preço declarado para um valor estimado, estaria modificando o próprio critério quantitativo, hipótese regida pelo artigo 97, § 1º. Além disso, o artigo 144, § 1º, pressupõe a existência da legislação a aplicar, que depende do legislador municipal.
O plano estrutural: a estimativa como ponto de partida do controle, e não como base de cálculo
O princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da CF/88 determina que os impostos, sempre que possível, sejam graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.
No caso do ITBI, a capacidade contributiva atua sobretudo em sua dimensão objetiva, ou absoluta, obrigando o legislador a eleger fatos que revelem a riqueza para fins de dimensionar o tributo aos fatos que a exteriorizam¹. Becker já descrevia as hipóteses de incidência como fatos-signos presuntivos de renda ou de capital². No ITBI, o signo presuntivo de riqueza não é a propriedade, mas a transmissão onerosa. E a riqueza revelada pela transmissão tem como medida o valor que o adquirente efetivamente pagou pelo bem.
Quando a base de cálculo passa a ser um valor estimado superior ao preço, o imposto deixa de medir a riqueza manifestada no negócio e passa a medir a riqueza que o imóvel, abstratamente, poderia representar. Tributa-se, assim, uma capacidade econômica que a operação não revelou, de modo que, a grandeza estimada infirma o critério material: o que ela mede é o valor do bem, isto é, a propriedade, e não a sua transmissão.
O Tema 1.113 incorporou essa ideia. Ao registrar que o valor de mercado não é absoluto, mas relativo, oscliando conforme as peculiaridades do imóvel, da transação e das partes, o STJ reconheceu que um mesmo imóvel pode revelar riquezas distintas em operações distintas. O valor de referência, ao atribuir ao imóvel um valor único, independente da operação concretamente celebrada, desconsidera essa variação e trata de modo igual adquirentes que mobilizaram riquezas desiguais.
A capacidade contributiva, contudo, não sacraliza o preço declarado. O mesmo princípio autoriza o fisco a alcançar a riqueza ocultada por fraude ou simulação. O ponto é que essa riqueza oculta precisa ser demonstrada mediante o procedimento administrativo do artigo 148 do CTN.
Análise de casos submetidos ao TJ-SP
Instada a se manifestar sobre o tema, a 18ª Câmara de Direito Público, em Remessa Necessária nº 1038096-34.2025.8.26.0053, entendeu que os §§ 2º e 3º superaram parcialmente as teses “b” e “c” do Tema 1.113: a expressão “será estimado” admitiria o arbitramento prévio, e a previsão de que o contribuinte “poderá” contestar o valor estimado atribuiria a este presunção relativa de veracidade. Porém, a Câmara negou provimento ao recurso, pois os artigos 7º-A e 7º-B da lei paulista permanecem atingidos pela decisão do Órgão Especial, e a alteração do parâmetro federal não convalida norma declarada inconstitucional¹.
Outras Câmaras do tribunal têm decidido na posição aqui defendida. A 14ª Câmara de Direito Público, no Agravo Interno nº 1061078-81.2021.8.26.0053, assentou que a LC 227/2026 não autoriza a adoção automática do valor venal de referência sem procedimento administrativo próprio, não afasta a necessidade desse procedimento para contestar o valor declarado e não legitima a substituição do valor declarado sem contraditório. Na Apelação n.º 1116185-71.2025.8.26.0053, o tribunal afirmou que a nova redação do artigo 38 não tem aplicação retroativa e que a nova disciplina não convalida indiscriminadamente metodologias pretéritas, exigindo a demonstração de critérios técnicos e objetivos de estimativa no caso concreto.
Conclusão
À luz da regra-matriz de incidência do ITBI, do princípio da capacidade contributiva e das alterações promovidas pela LC 227/2026, parece razoável sustentar que os §§ 2º e 3º do artigo 38 do CTN não superaram o Tema 1.113. No plano da coerência, a tese da superação exigiria que a nova redação fosse, ao mesmo tempo, interpretativa, para alcançar fatos pretéritos, e inovadora, para alterar o que o STJ decidiu. No plano estrutural, a regra-matriz do ITBI vincula a base de cálculo ao valor da transmissão, e os critérios técnicos do § 2º prestam-se a controlar o valor declarado, não a substituí-lo de antemão. No plano dos princípios, a capacidade contributiva objetiva exige que o imposto alcance a riqueza manifestada na operação, e não uma riqueza estimada que ela não revelou; a riqueza eventualmente ocultada pode e deve ser alcançada, mas mediante prova, no procedimento do artigo 148.
[1]ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
[2]CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
[3]BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963.
[4]COSTA, Regina Helena. Código Tributário Nacional comentado: em sua moldura constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
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