Metáforas e alegorias. Pensemos numa curva. Uma dessas em que morre gente toda semana. Algumas até ganham apelido: “curva da morte”, “estrada da morte”, coisas assim.
Pergunte por que, há anos, esses acidentes se repetem ali, e aparecerão três respostas. Uma olha para a estrada: a curva foi mal projetada, é fechada demais, não tem acostamento, o asfalto é remendo sobre remendo e, como não há trem nem ônibus que preste, todo mundo passa por ali de carro ou de moto. Outra olha para a operação: sinalização apagada, semáforo do cruzamento anterior sempre fora de sincronia, radar escondido atrás da árvore (posto ali para arrecadar multa, e não para evitar acidente). E a terceira, a mais cômoda, põe tudo na conta do motorista, aquele que fura o sinal vermelho, dirige com o celular na mão e acha que a faixa da esquerda é propriedade privada [1].
E o que faz o poder público? Campanhas. Caras, por sinal. Placa nova na entrada da curva (“Dirija com cuidado”), multa mais salgada, mais pontos na carteira. Se a imprensa aperta, pinta-se a faixa e instala-se mais um radar. Estímulo e resposta. A cenoura e o porrete.
Não vou defender aqui o motorista imprudente, que entra rachando na curva. Mas, se morre gente toda semana no mesmo lugar, e com motoristas diferentes, o problema não pode ser só o motorista.
Guardem essa curva. Vamos voltar a ela mais de uma vez.
A reforma que aposta no motorista
Tudo isso para dizer que a reforma do Judiciário voltou à moda. Lembram que nos anos 2000 havia uma Secretaria Especial de Reforma do Judiciário? Havia até um ministro. Feita aquela reforma (a EC 45), vieram anos de prosa e verso e, depois, de inanição. Pois o assunto está aí de novo. Há propostas circulando no Congresso, em entidades, nos jornais e nos próprios tribunais, e quase todas, com mais ou menos ênfase, mexem nas mesmas peças.
Spacca…
Nos projetos, um bloco cuida de quem dirige: mandato para ministros do Supremo, idade mínima para a nomeação, quarentena na saída, paridade de gênero, comitês que filtrariam nomes antes da indicação, códigos de conduta para palestras e eventos patrocinados.
Outro bloco mira na sinalização: limites às decisões monocráticas, prazo para pedidos de vista, regras para o plenário virtual, conselhos ampliados, metas, inteligência artificial (muita IA) na triagem, fim das regalias.
Há coisa boa ali. Reconheço. A paridade é uma dívida antiga de uma República que levou mais de um século para colocar uma mulher no Supremo. E disciplinar a decisão monocrática com efeito geral já tardava (uma lei votada pelo Congresso pode ficar anos suspensa por decisão de um só ministro; que o diga o juiz das garantias; lembremos também do caso dos royalties do RJ, que ultrapassou uma década).
Também não tenho nada contra discutir por quanto tempo alguém deve permanecer no cargo de ministro. Mas olhemos o desenho. Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensinava que as grandes crises institucionais têm três matrizes: estrutural, funcional e individual. As propostas em circulação batem forte na matriz individual (quem senta na cadeira, por quanto tempo, quem a escolhe, com que conduta) e na funcional (como a máquina gira, em que ritmo, com que freios).
E a estrutural? Ficou (praticamente) de fora.
Essa faixa já foi pintada outras vezes
Troca-se o motorista, repinta-se a faixa, sincroniza-se o semáforo. E a curva? Continua lá. Registre-se, aliás, que o caminho funcional já foi percorrido duas vezes. A Emenda 45, de 2004, trouxe o CNJ, a súmula vinculante e a repercussão geral. Depois vieram os recursos repetitivos, o CPC de 2015 com seu sistema de precedentes (que radicalizou o realismo jurídico) e a Emenda 125, com o filtro de relevância. Cada mecanismo desses foi anunciado como a solução. Não passavam de semáforos novos na mesma curva.
Inúteis? Claro que não. Só que mexeram no fluxo sem tocar no traçado. E com efeitos colaterais. Transformamos precedente em tese, tese em súmula e súmula em lei; o juiz boca da lei virou juiz boca da tese (com mais subsunção do que antes e, vejam só, mais livre convencimento). A jurisprudência defensiva, essa invenção nacional, seguiu criando obstáculos para não ter de julgar: a guia preenchida no campo errado, o recurso que não “impugnou especificamente” sabe-se lá o quê. Ou a Súmula 182, aplicada no STJ em matéria criminal, ceifando liberdades. Uma súmula nascida no cível e contrabandeada para o crime.
A cada rodada, a porta ficou mais estreita. E quem pagava a conta estava do lado de fora. O processo virou gestão de estoque: metas, julgamento em lote, sustentações orais limitadíssimas, plenário virtual com centenas de casos na pauta, robôs fazendo triagem de recursos. Robôs franco-atiradores, diga-se (fator Wilson Witzel: miram na cabecinha do REsp e do RE).
Detalhe: a jurisdição passou a ser medida pelo número de processos baixados, como se a eficiência de um hospital se medisse pelo número de altas, sem perguntar se o paciente saiu andando ou de caixão.
Boa parte do que hoje se propõe promete fazer o mesmo, só que mais depressa. Em O Leopardo, de Lampedusa, Tancredi diz ao tio que, se queremos que tudo fique como está, é preciso que tudo mude. Troca-se a tinta, e a rachadura fica. Vinte e dois anos depois da Emenda 45, estamos de volta à mesma curva. Sim, à mesmíssima curva. Só que agora com a ideia de trocar o motorista. Ou de aperfeiçoá-lo. Há muitos anos uso um quadro para explicar aos alunos o “problema da curva”. Bem, não o achei mais e consegui este, “desenhadinho” (a curva é a mesma):
Behaviorismo institucional
O que mais me incomoda é que a aposta no motorista pressupõe algo que ninguém admite. Explico. Se a solução é mudar quem decide, é porque já se aceitou que a decisão depende de quem decide. Aposta-se no decisor, e não na estrutura que o limita. Dito de forma mais crua: aposta-se na tese de que o direito é aquilo que o Judiciário diz que ele é. Os realistas americanos brincavam que a sentença dependia do café da manhã do juiz. A reforma do motorista assina embaixo sem perceber: outra idade, outro mandato, outro perfil, e pronto, as decisões serão melhores. Melhores para quem? Por quais critérios?
Chamo isso de behaviorismo institucional: muda-se o estímulo e espera-se outra resposta. Agostinho Ramalho Marques Neto perguntava quem nos salva da bondade dos bons. A pergunta cai aqui como uma luva. Gente mais bem-formada, mais sensível, mais diversa? Importa, e importa muito. Mas, sem critérios público-estruturais que constranjam qualquer juiz, seja ele quem for, vamos depender eternamente da virtude de quem decide e da sorte de quem é julgado. Trocam-se os solipsistas e preserva-se o solipsismo.
Afinal, que curva é essa?
A curva é o desenho. E o desenho não se esgota no Judiciário. Mas comecemos por ele, pelo que fazem os tribunais. A Constituição de 1988 fez do STF, a um só tempo, tribunal constitucional, instância recursal, tribunal criminal e foro político. Quatro chapéus. Não há cabeça que aguente. Já o STJ, que deveria uniformizar a interpretação da lei federal, virou fábrica de teses, e isso com um terço (talvez um quarto) dos ministros de que precisaria. Discutir mandato sem discutir competência é decidir por quanto tempo alguém vai dirigir um ônibus com quatro volantes.
Agora vejam o que chega aos tribunais. A Constituição prometeu um Estado Social a um país que nunca teve um. O que o Executivo não entrega por inteiro, o Judiciário entrega aos pedaços, liminar por liminar, e a fila do remédio vira fila do processo. Isso sem falar da compra de ônibus. Ou da construção de rótulas. O maior cliente dos tribunais, aliás, é o próprio poder público: lidera há anos a lista dos grandes litigantes, nega no balcão do INSS o benefício que o juiz vai conceder depois (não é fantástico isso?), ajuíza execuções fiscais que já chegam mortas e recorre por dever de ofício, porque o procurador que não recorre vai ter de se explicar. E há os honorários. O procurador também recorre para recebê-los.
Lembram que, na curva da nossa alegoria, não havia trem nem ônibus? Pois é. No Brasil tudo acaba no Judiciário porque faltam outros caminhos. Uma Administração que decide bem, com políticas públicas que funcionam, resolve o conflito antes que ele vire processo.
Alargar a pista sem perguntar por que todo mundo tem de passar por ela é encomendar o próximo engarrafamento. E aqui reside o ponto: a estrada não começa no Judiciário. O Judiciário é o trecho em que o acidente aparece; o carro entrou na estrada muito antes. Há na Constituição um capítulo chamado “Funções Essenciais à Justiça”. Essenciais! Ministério Público, advocacia pública, advocacia e Defensoria Pública. As propostas em circulação tratam essas funções, quando muito, como acessórios. Ocorre que (e volto à alegoria) o acidente começa numa investigação que, em muitos lugares, ainda produz mais papel do que prova. Começa no reconhecimento por foto de WhatsApp (o artigo 226 do CPP está lá desde 1941, e só em 2020 o STJ disse que ele não era “mera recomendação”; quando fui procurador de Justiça, décadas atrás, eu já defendia a aplicação estrita do dispositivo).
O acidente (por vezes fatal) começa na denúncia sem lastro e no Ministério Público que se vê como parte que precisa “ganhar”, quando a Constituição o fez defensor da ordem jurídica, inclusive da legalidade que favorece o acusado (deveríamos ler o Estatuto de Roma). Falo de dentro; passei boa parte da vida na instituição. E começa nas comarcas sem defensor público. A Emenda 80, de 2014, deu oito anos para que houvesse um em cada unidade jurisdicional do país. O prazo venceu em 2022.
E o que dizer do Parlamento? Deixa a batata quente na mesa do Supremo, vai à imprensa reclamar que o Supremo a descascou e agora, entre uma emenda impositiva e outra, dispõe-se a reformar os outros sem começar por si mesmo (curioso venire contra factum proprium…).
Toda a crise estaria no Judiciário? Ministério Público, Defensoria, advocacia (pública e privada), polícia e o próprio Congresso dispensam reforma? Se o problema é estrutural, a reforma tem de ser do sistema de justiça. Do Judiciário também, claro. Mas não só dele.
Os acidentes acontecem na curva, mas há muita coisa antes dela. A tese de que o direito é o que os tribunais dizem que ele é dá bem o tamanho da curva. Desrespeitar os artigos 489 e 926 do CPC e o 315 do CPP é como deixar carro sem freio entrar na curva. O resto vocês podem imaginar.
A autoescola
Falta o paciente zero. Todos os que dirigem nessa estrada (juízes, promotores, defensores, advogados, delegados) saíram da mesma autoescola. E a autoescola vai mal. O ensino jurídico rendeu-se aos resumos, aos esquemas, às pílulas de direito de sessenta segundos. Antes eram Caio e Tício; hoje o aluno aprende onde encontrar a tese prêt-à-porter (agora servida por máquina). Refém da IA: eis o fim da linha. Ou a “nova estrada”, se preferirem. Os concursos premiam a decoreba, como quem sabe de cor a escalação do time dos anos 70: os aprovados sabem os nomes, mas não sabem jogar. E o sujeito sai de lá convencido de que interpretar é escolher.
Ninguém lhe contou que há respostas melhores e piores, e que a diferença entre elas pode ser demonstrada. Por isso insisto: a teoria da decisão é um problema estrutural. Não pessoal. O solipsismo aparece no indivíduo, mas não nasce nele. Ninguém nasce “com livre convencimento”; ele é produzido em série, no manual, na sala de aula, no cursinho, na cultura dos tribunais. Warat chamou isso de senso comum teórico dos juristas. Eu acrescentaria uma quarta matriz à tríade de Moreira Neto, a do imaginário: ninguém vê a curva ou, se vê, não se preocupa com ela. Quem aprendeu a dirigir ali acha que a estrada é assim mesmo.
O CPC de 2015 tirou o “livre” do livre convencimento (tentou-se tirar a curva da estrada), mas boa parte do sistema julga como se ele ainda estivesse lá. Já repararam que os dispositivos mais desprezados do sistema são justamente os que estabelecem critérios (artigo 93, IX, da Constituição; artigos 489, § 1º, e 926 do CPC; artigo 226 do CPP)?
Texto não falta. Falta cumprir o texto que constrange. Na estrada, o dever de fundamentação é a carteira de motorista. Você pode trocar o motorista mil vezes; se a carteira continuar sendo emitida sem que ninguém aprenda a dirigir, o resultado será o mesmo. E acoplar inteligência artificial ao mesmo modelo de decisão é instalar o piloto automático num carro que já fazia mal a curva: o trabalho anda mais depressa, e os erros são os de sempre.
Quem morre na curva
Escrevo, como sempre, em defesa das instituições. Não descobri os defeitos do Judiciário na crise da semana (já disse isso tantas vezes) e sei onde a crítica vira demolição. Bater em tribunal virou esporte nacional. Quem quer destruir uma instituição não precisa de crítica, precisa de pretexto. E a crítica séria tira-lhe esse pretexto das mãos.
Reforma digna desse nome começa pelas perguntas que ninguém quer fazer. O que cada tribunal deve fazer, e o que deve parar de fazer? Por que tudo acaba no Judiciário? Como se decide, e com que critérios se controla uma decisão? Que Ministério Público, que Defensoria Pública, que advocacia pública e que polícia queremos para o processo desenhado pela Constituição?
E que tipo de lidadores do direito as faculdades estão formando? São perguntas sobre a estrada. E sobre a curva, onde as pessoas morrem. O fio que as liga é aquilo que venho chamando, há anos, de direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição. Esse direito não é privilégio de quem chega ao Supremo. Vale para quem é investigado, acusado, defendido, executado pelo fisco ou barrado no balcão de uma repartição. Vincula, por isso, todas as instituições ao longo da estrada. O Judiciário é só o último trecho.
Dirão que é utopia. Que é impossível fechar a rodovia para refazer a curva. Nisso concordo. Otto Neurath dizia que somos marinheiros obrigados a reconstruir o navio em alto-mar, tábua por tábua, sem nunca poder levá-lo ao estaleiro. A obra se faz com o trânsito passando. Mas se faz. O que não dá é trocar a placa e chamar isso de obra nova. Ou de obra reformada.
Há, porém, uma diferença entre a curva da rodovia e a nossa.
Na rodovia, o motorista também corre risco.
Na curva da justiça, quem se machuca é sempre o passageiro: o cidadão que esperou dez anos por uma sentença, o réu reconhecido por foto, a senhora na fila do remédio, o jurisdicionado cujo destino dependeu do relator que o sorteio lhe deu.
Trocar o motorista sai mais barato do que refazer a curva. É mais rápido. E dá manchete. Por que não?
Um bom (ou mau) exemplo de jogar a crise no plano individual está no projeto do novo Código Civil, que quer dar ao juiz o poder de ponderar interesses. Ou seja, mais poder ao motorista. Quanto à estrada… bem, fica como está.
E é por isso que, na semana que vem, a curva vai levar mais uma vítima. Com motorista novo, é verdade. E placa nova na entrada: “Dirija com cuidado”.
[1] Em tempos de “isomorfia televisiva” (palavras e coisas coladas, como o repórter que, para falar da enchente, está com água pela cintura), advirto que o trânsito, aqui, é só alegoria.
O post Reforma do Judiciário: trocar o motorista não endireita a curva apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
