Quando o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 962, muitos acreditaram que chegava ao fim uma das mais relevantes controvérsias tributárias dos últimos anos: a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos pelos contribuintes em razão da repetição de indébito tributário.
A decisão representou um importante marco. Ao declarar inconstitucional a tributação da taxa Selic incidente sobre esses créditos, o STF reafirmou que tributos sobre a renda somente podem alcançar efetivos acréscimos patrimoniais. A tese fixada foi clara: é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébito tributário.
O que talvez não estivesse tão claro à época é que o julgamento resolveu uma controvérsia específica, sem encerrar todas as discussões que decorrem de seus próprios fundamentos.
Esse é precisamente o ponto que começa a emergir em novas controvérsias submetidas ao Poder Judiciário. Embora o Tema nº 962 tenha solucionado a questão da tributação da Selic na repetição de indébito, permanece em aberto a discussão acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre juros de mora e correção monetária calculados por outros indexadores utilizados na atualização de créditos tributários, especialmente em discussões envolvendo tributos estaduais e municipais.
Em tais hipóteses, o debate apresenta uma peculiaridade relevante: o STF jamais apreciou a constitucionalidade da tributação desses outros indexadores.
Ainda assim, o que se observa na jurisprudência recente é a tendência de encerrar a discussão mediante simples referência ao Tema nº 962. Parte-se do pressuposto de que, como a tese fixada menciona expressamente a taxa Selic, todos os demais índices permaneceriam fora do alcance da decisão e, consequentemente, continuariam sujeitos à tributação. O problema dessa abordagem é que ela transforma o silêncio do precedente em resposta para uma questão que jamais foi submetida ao Supremo Tribunal Federal.
Constitucionalidade da tributação de inexadores
O Tema nº 962 não concluiu pela constitucionalidade da tributação dos demais indexadores, tampouco concluiu pela sua inconstitucionalidade. A matéria simplesmente não integrou o objeto do recurso extraordinário julgado — e, obviamente, o Supremo estava vinculado à controvérsia submetida ao seu julgamento, sob pena de se incorrer em decisão ultra ou extra petita, configurando violação ao disposto no artigo 492 do CPC, bem como ao princípio da inércia da jurisdição. Exigir da Corte Suprema manifestação sobre hipóteses que não compunham o objeto do leading case significaria atribuir ao precedente um alcance incompatível com os próprios limites da jurisdição.
Por essa razão, a mera afirmação de que o Tema nº 962 trata, exclusivamente, da Selic não é suficiente para resolver as controvérsias atualmente apresentadas ao Judiciário.
Quando uma parte sustenta que determinados juros de mora ou valores de correção monetária calculados por outros indexadores possuem natureza meramente reparatória, é dever do julgador enfrentar o argumento efetivamente apresentado e examinar se os fundamentos constitucionais que conduziram à decisão do Supremo possuem relevância para a nova controvérsia.
Não se trata de aplicar ou afastar o Tema nº 962, tampouco de propor interpretação extensiva à tese fixada ou defender que as razões de decidir da Corte seriam dotadas de efeito vinculante, mas de verificar se as razões determinantes do precedente guardam identidade, semelhança ou distinção relevante em relação a casos conexos submetidos a julgamento.
Materialidade do IRPJ e da CSLL
Se, por um lado, a simples reprodução da tese fixada não é suficiente para solucionar a controvérsia atualmente submetida ao Judiciário, por outro lado, o exame dessa questão tampouco pode ocorrer em completa desconexão com os fundamentos que orientaram a decisão proferida no leading case.
Spacca…
Esse ponto é particularmente importante porque o próprio julgamento do Tema nº 962 foi construído a partir da análise da materialidade do IRPJ e da CSLL. No seu voto condutor, o ministro Dias Toffoli destacou que os juros moratórios possuem natureza indenizatória e se destinam à recomposição de perdas suportadas pelo credor em razão da indisponibilidade dos recursos. O fundamento central da decisão não foi a nomenclatura do indexador utilizado, mas a natureza jurídica da verba submetida à tributação.
Essa premissa assume especial relevância no debate atual. Se a conclusão alcançada pelo STF decorreu da natureza reparatória dos valores recebidos, parece insuficiente resolver controvérsias envolvendo outros indexadores apenas pela constatação de que não se trata da taxa Selic. Antes de afirmar a incidência ou não do tributo, é necessário examinar se a verba analisada efetivamente representa acréscimo patrimonial tributável ou mera recomposição de patrimônio anteriormente afetado.
Isso não significa que o entendimento adotado para a taxa Selic deva ser automaticamente estendido a toda e qualquer forma de atualização monetária. Essa conclusão exige análise própria e cuidadosa. O que parece problemático, contudo, é considerar desnecessária essa verificação.
Reconhecer os limites da tese não dispensa o exame das questões constitucionais que permanecem em aberto. O que se discute não é a ampliação automática do Tema nº 962, mas a necessidade de enfrentar adequadamente controvérsias que não foram por ele resolvidas. A ausência de pronunciamento do Poder Judiciário acerca da (im)possibilidade de incidência do IRPJ/CSLL sobre valores de juros de mora e correção monetária apurados por outros indexadores que não Taxa Selic incidentes na repetição de indébitos configura flagrante negativa de prestação Jurisdicional.
Sem decisão do STF, controvérsia permanece
Se o STF não examinou a tributação dos demais indexadores, a controvérsia continua existindo e merece resposta específica. Encerrá-la mediante simples remissão ao Tema nº 962 significa presumir que o Supremo decidiu algo que, na realidade, nunca foi submetido ao seu julgamento.
Essa discussão é especialmente relevante diante da compreensão de que o sistema de precedentes busca promover estabilidade, previsibilidade e segurança jurídica. Esses objetivos, porém, não são alcançados quando se atribui a um precedente alcance maior do que aquele efetivamente definido pelo tribunal que o proferiu. A adequada aplicação dos precedentes exige dois cuidados igualmente importantes: respeitar aquilo que foi decidido e reconhecer aquilo que não foi decidido.
Nesse sentido, o problema não está em reconhecer os limites do Tema nº 962. Ao contrário, o equívoco surge quando a ausência de manifestação do Supremo passa a ser interpretada como solução implícita para controvérsias que nunca integraram o julgamento.
Precedentes promovem segurança jurídica não apenas pelo que decidem, mas também pela clareza com que delimitam aquilo que permanece em aberto. No Tema nº 962, o STF falou sobre a Selic e, portanto, a discussão relativa aos demais mecanismos de atualização monetária e juros de mora continua aguardando resposta própria. Enquanto essa análise não for efetivamente enfrentada pelos tribunais, a insegurança jurídica permanecerá.
O post O que o STF decidiu e o que permaneceu em aberto a partir do Tema 962 apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
