Em recurso exclusivo da defesa, é possível reenquadrar a conduta do réu em um artigo diferente da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) em relação ao usado nas instâncias ordinárias.
123RFSTJ decidiu que caso de fraude à licitação poderia ser reenquadrado após nova LIA
A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que chegou a ela no julgamento de dois recursos especiais em casos de pessoas condenadas por fraudes em procedimentos licitatórios na cidade de Suzanápolis (SP).
A decisão, unânime, foi tomada depois de amplo debate e pedidos de vista. Relator dos recursos, o ministro Gurgel de Faria acabou convencido pela posição inicialmente divergente da ministra Regina Helena Costa.
As condenações se basearam no artigo 10 da redação original da LIA, por ato que causa dano ao erário. A norma foi alterada pela nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021), que passou a exigir dano patrimonial efetivo e concreto.
O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo não apontou esses elementos, que até então eram desnecessários. Sem eles, a condenação pelo artigo 10 não pode subsistir.
A 1ª Turma entendeu que, mesmo no recurso exclusivo da defesa, é possível reenquadrar a conduta dos réus para a redação atual do artigo 11, inciso V, que pune o ato contrário aos princípios administrativos que frustra licitação.
Para isso, o colegiado aplicou a teoria da continuidade típico-normativa — quando uma conduta tem sua tipificação em lei revogada, mas continua sendo ato ilícito em uma nova norma.
Essa teoria tem sido amplamente aceita pelo STJ para reenquadrar condutas inicialmente punidas pelo artigo 11 da LIA. Na redação original, tratava-se de norma genérica, aplicável a qualquer ato ou omissão que atentasse contra os princípios da administração pública.
Com a nova LIA, exige-se o enquadramento em algumas das condutas taxativamente listadas nos incisos do artigo 11. Os colegiados têm feito esse reenquadramento, portanto, dentro das previsões da mesma norma legal.
Agora, pela primeira vez a continuidade típico-normativa é usada pelo STJ para transpor uma condenação de um artigo (artigo 10) para outro (artigo 11).
Continuidade típico-normativo
Para Gurgel de Faria, o que dá sentido à continuidade típico-normativa nesses casos não é a permanência da conduta no mesmo artigo, mas a permanência da reprovação.
Em sua análise, esse instituto visa responder a uma pergunta: a lei nova tornou a conduta indiferente ao direito ou apenas mudou o modo de reprová-la? Se a conduta continua proibida, a condenação não some só porque a lei foi alterada.
“Fraudar licitação para direcionar contrato e beneficiar terceiros era ilícito de improbidade antes da Lei 14.230/2021 e continua sendo depois dela. A reforma ajustou os contornos da reprovação, não a suprimiu”, explicou o ministro.
Ele rejeitou a ocorrência da reformatio in pejus — a piora da situação do réu em um recurso exclusivo da defesa. Isso porque a condenação pelo artigo 11 da LIA leva a um abrandamento das penas aplicadas originalmente no caso.
O voto de Gurgel ainda trouxe uma ponderação importante: o reenquadramento entre artigos da LIA não pode ser automático e só pode ser feito se todos os elementos necessários já estiverem descritos no acórdão.
“Onde faltarem (os elementos necessários), a solução não é a requalificação. E menos ainda se admite que a acusação, valendo-se da lei nova, narre agora o que não narrou antes”, afirmou o relator.
“A continuidade típico-normativa preserva a punibilidade do fato tal como imputado e apurado. Não autoriza imputação nova sob rótulo antigo”, completou ele, apontando que esses elementos estão presentes nos casos concretos, o que possibilita a manutenção da condenação.
Nova LIA em ação
A orientação que acabou vencedora foi inaugurada no colegiado em voto da ministra Regina Helena Costa, que destacou que a petição inicial já tipificava a conduta dos réus também pelo artigo 11 da LIA.
No caso, foram a sentença de primeira instância e o acórdão do TJ-SP que decidiram restringir a fundamentação ao artigo 10.
Também por isso, segundo ela, não seria adequado não fazer o reenquadramento apenas pelo fato de o recurso ser exclusivo da defesa, já que a acusação não tinha interesse em recorrer — as instâncias ordinárias julgaram a ação procedente.
Ao tempo do acórdão do TJ-SP, antes da nova LIA, bastaria o reconhecimento do dano ao erário para a condenação com base no artigo 10 da lei. Não havia, portanto, interesse da acusação em recorrer para exigir elementos que a lei não demandava.
Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.217.513
REsp 2.216.363
O post Em recurso da defesa, é possível reenquadrar ato em outro artigo da LIA apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
