A reforma tributária sobre o consumo trouxe uma regra aparentemente simples: o ICMS não integrará a base de cálculo do IBS e da CBS (artigo 133 do ADCT). Seguindo essa diretriz, a Lei Complementar (LC) 214/2025 estabelece que o montante do ICMS “incidente na operação” não integra a base de cálculo do IBS e da CBS (artigo 12, §2º, V). Os atos normativos que regulamentam os novos tributos “esclarecem” que o ICMS incidente na operação compreende “inclusive aquele retido por substituição tributária nas operações anteriores” (artigo 13, §2º, V, do Decreto 12.955/2026 e da Resolução CGIBS 6/2026).
Entretanto, a menção feita pelo regulamento ao imposto “retido por substituição tributária” pode levar a interpretação restritiva por parte das autoridades fiscais. Na Solução de Consulta (SC) Cosit 52/2026, por exemplo, a Receita Federal alegou que somente poderia ser excluído do PIS e da COFINS o montante indicado no documento fiscal do substituto. A nota fiscal normalmente indica a diferença de ICMS-ST após a dedução do imposto devido pelo substituto.
Se já é equivocada a restrição à exclusão integral do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, com maior razão será indevida a transposição desse entendimento para o IBS e a CBS.
A LC 214/2025 adota como critério para expurgo do ICMS o “montante incidente na operação”. O artigo 8º, § 5º, da LC 87/1996 evidencia que, na substituição tributária, esse montante corresponde ao “valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo”, o qual não se confunde com a diferença a ser recolhida pelo substituto tributário, após o abatimento do imposto devido pela sua operação ou prestação própria.
Assim, deve-se excluir da base do IBS e da CBS todo o ICMS apurado como resultado da multiplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo estabelecida na legislação estadual aplicável, “inclusive aquele retido por substituição tributária”. O advérbio “inclusive” tem função includente e afasta “eventuais interpretações reducionistas”, como reconhece a jurisprudência (e.g., RE 784.439/DF, EREsp 1.213.143/RS e Tema 1.247/STJ). Por isso, o ICMS incidente na operação realizada pelo contribuinte substituído não se restringe à diferença de ICMS-ST “retida” ou “paga” antecipadamente pelo substituto. Há uma barreira constitucional, reforçada por lei complementar, que impede a integração aos novos tributos de qualquer parcela de ICMS “incidente na operação”. Assim, deve ser deles expurgado não só o imposto retido e pago, como todo o montante calculado sobre a base de cálculo atribuída à saída do contribuinte substituído.
Excluir do IBS e da CBS a totalidade do ICMS incidente na operação sujeita ao regime de substituição tributária não significa que o substituído estaria se aproveitando de imposto alheio, devido pelo substituto na operação anterior de aquisição da mercadoria. Não se deve confundir o montante do ICMS incidente na operação do substituído com o valor da diferença a ser paga pelo substituto, após o abatimento do imposto devido pela sua operação própria. Tal desconto se dá como forma de operacionalizar o princípio da não cumulatividade, como bem esclarece o voto-vista da ministra do STJ Assusete Magalhães, no julgamento do Tema Repetitivo 1.125:
“O substituto tributário do ICMS, na substituição tributária para frente, recolhe, além do ICMS próprio, o imposto que seria devido pelos agentes econômicos que praticam o fato gerador nas etapas subsequentes da cadeia produtiva.
Pelo fato de pagar imposto próprio e de terceiro, poderá abater do ICMS-ST, devido pelo substituído, mas por ele antecipado, o montante do tributo que recolhe na qualidade de contribuinte, imperativo do regime da não cumulatividade do imposto.(…)
(…)
Como se observa, a não cumulatividade do ICMS ocorre na esfera patrimonial do substituto tributário, na substituição tributária progressiva, ainda que seja ele o primeiro elo da cadeia produtiva, uma vez que ele se apropria dos créditos originados da operação própria para abater dos débitos decorrentes do regime de substituição tributária que antecipa, em favor do substituído.”
Equivalência
Um exemplo simplificado ajuda a visualizar a equivalência dos mecanismos de apuração do regime normal e do regime de substituição tributária. Considere-se uma mercadoria adquirida pelo comerciante por R$ 100, com ICMS próprio de R$ 18 destacado na nota de aquisição, e revendida por R$ 150, sujeita à alíquota de 18%, o que gera um débito de ICMS de R$ 27.
Em comparação com o regime ordinário, o regime de substituição tributária altera a forma de cálculo, o momento e a responsabilidade pelo recolhimento do imposto incidente na operação do contribuinte substituído. Nas duas sistemáticas, porém, o montante do imposto é calculado em função do valor (real ou presumido) da saída realizada pelo contribuinte, o que, no exemplo dado, resulta em R$ 27. O abatimento do imposto relativo à operação anterior (efetuado pelo contribuinte ou pelo substituto) não altera o montante do ICMS incidente na operação subsequente, como esclarece o voto condutor da ministra Cármen Lúcia no Tema 69/STF:
“embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”
A mesma orientação, por certo, deverá ser observada para determinar o montante do ICMS a ser excluído do IBS e da CBS, independentemente do regime de apuração do imposto estadual. Vale dizer, o montante do ICMS incidente na operação deve ser integralmente excluído dos novos tributos e não apenas o saldo de imposto a ser pago, conforme o caso, pelo contribuinte ou pelo substituto, após o abatimento dos valores cobrados em etapas anteriores (R$ 9, no exemplo).
Aliás, uma das razões que levaram o STJ a reconhecer que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, foi justamente a constatação de que “a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma” (Tema Repetitivo 1.125). Vale dizer, o “Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/Pasep e Cofins e, por consequência, para as empresas” (Tema Repetitivo 1.231).
Em suma, a questão do ICMS a ser excluído do IBS e da CBS comporta esclarecimento adicional pela Receita Federal e pelo Comitê Gestor do IBS, no sentido de reconhecer que o artigo 133 do ADCT e o art. 12, § 2º, V, da LC 214/2025 alcançam a totalidade do ICMS incidente na operação do contribuinte, independentemente da técnica de arrecadação adotada pelo Estado, em linha com os princípios da simplicidade, neutralidade e segurança jurídica. Deve ser expurgado dos novos tributos “inclusive” o valor “retido” a título de ICMS-ST, mas não só isso.
O post ICMS-ST no IBS e na CBS: o valor retido não limita a exclusão apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
