A concessão de prisão domiciliar à mulher condenada, mãe de criança menor de 12 anos, situa-se em zona de interseção entre a disciplina ordinária da execução da pena privativa de liberdade e a tutela constitucional conferida à infância e à maternidade. Há uma particular relevância quando a sentenciada se encontra em regime fechado ou semiaberto, hipóteses não abrangidas, ao menos segundo a literalidade do art. 117 da Lei nº 7.210/1984, pela previsão ordinária de recolhimento em residência particular.
A matéria voltou ao debate a partir do julgamento do AgRg no HC 1.035.233/PR, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 25 de novembro de 2025. Na oportunidade, o colegiado assentou que a concessão de prisão domiciliar humanitária à mãe de criança menor de 12 anos, no âmbito da execução definitiva da pena, pressupõe demonstração inequívoca da imprescindibilidade da presença materna, não sendo suficiente, para esse fim, a mera comprovação do vínculo de filiação ou a invocação abstrata do princípio da proteção integral da criança.
Destaca-se que a referida orientação se coloca em aparente tensão com precedentes anteriores do próprio Superior Tribunal de Justiça. Existem julgados da 5ª Turma, nos quais se consolidou compreensão segundo a qual a imprescindibilidade dos cuidados maternos em relação aos filhos menores de 12 anos seria legalmente presumida, não incumbindo à mulher demonstrar, em cada caso, a inexistência de pessoa diversa apta a assumir os cuidados da criança. A tese foi, inclusive, sistematizada pelo STJ na edição nº 210 da Jurisprudência em Teses.
A adequada compreensão da controvérsia exige, inicialmente, distinguir dois planos normativos
Os artigos 318 e 318-A do Código de Processo Penal disciplinam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. No que interessa à maternidade, o artigo 318, V, prevê a possibilidade de substituição quando se tratar de mulher com filho de até 12 anos incompletos. O artigo 318-A, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabeleceu disciplina específica para mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência submetidas à prisão preventiva, ressalvando, entre outras hipóteses, os crimes praticados com violência ou grave ameaça e aqueles cometidos contra o próprio filho ou dependente.
Diversa é a normatização da prisão domiciliar durante a execução definitiva da pena. O artigo 117 da LEP autoriza o recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular em determinadas situações excepcionais, entre elas a da condenada com filho menor ou com deficiência.
Spacca…
A literalidade da norma, portanto, não contempla a sentenciada submetida aos regimes fechado e semiaberto.
Não se impediu, todavia, que a jurisprudência reconhecesse, excepcionalmente, a possibilidade de prisão domiciliar fora das hipóteses estritas do artigo 117 da LEP, particularmente quando presentes circunstâncias concretas relacionadas à maternidade, à gestação, à deficiência ou a situações humanitárias incompatíveis com a manutenção do encarceramento nas condições ordinárias.
Nesse espaço de construção jurisprudencial a aplicação analógica dos artigos 318 e 318-A do CPP passou a desempenhar papel relevante. A natureza jurídica das medidas é distinta: na primeira hipótese, é restrição cautelar da liberdade de pessoa ainda não definitivamente condenada. Na segunda, há título executivo penal definitivo e regime de cumprimento de pena estabelecido segundo os critérios legais de individualização da sanção.
Permite-se melhor compreensão da orientação mais restritiva adotada pela 6ª Turma em 2025.
No AgRg no RHC 185.640/SC, 5ª Turma, julgado em 23/10/2023, prevaleceu o entendimento de que a prisão domiciliar poderia, em situações excepcionais, alcançar sentenciadas gestantes ou mães de crianças menores de 12 anos ainda que submetidas aos regimes fechado ou semiaberto. Na mesma oportunidade, afirmou-se que a concessão do benefício à mulher com filho nessa faixa etária não estaria condicionada à demonstração da imprescindibilidade dos cuidados maternos, por se tratar de circunstância legalmente presumida. O fundamento encontra respaldo na própria estrutura do artigo 318 do CPP.
Em mesmo sentido, posicionou-se a 5ª Turma, no julgamento do AgRg no HC 893.304/PR, em 17/06/2024.
Com efeito, o inciso III do dispositivo exige expressamente que o agente seja “imprescindível aos cuidados especiais” de pessoa menor de seis anos ou com deficiência. O inciso V, diversamente, limita-se a prever a hipótese da “mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos”.
Sob a perspectiva hermenêutica adotada naquele precedente, se o legislador expressamente exigiu a demonstração da imprescindibilidade em uma hipótese e deixou de fazê-lo em outra, não caberia ao intérprete introduzir requisito adicional não previsto no inciso V. Resta a conclusão de que a necessidade dos cuidados maternos estaria abrangida por presunção normativa, afastando-se a imposição de prova específica de que a criança não poderia permanecer sob os cuidados de outro integrante do núcleo familiar.
A 6ª Turma, entretanto, adotou perspectiva distinta no AgRg no HC 1.035.233/PR
Tratando-se de prisão domiciliar humanitária requerida por mulher definitivamente condenada, entendeu-se necessária a demonstração concreta da imprescindibilidade da presença materna. Segundo essa orientação, a mera existência de filho menor de 12 anos não seria suficiente para excepcionar o regime prisional estabelecido na execução, especialmente quando os elementos dos autos demonstrassem a existência de estrutura familiar adequada para acolhimento e assistência da criança.
Sob essa perspectiva, a divergência entre os precedentes possui dimensão processual particularmente importante: quem suporta o ônus de demonstrar a imprescindibilidade da presença materna?
Se a imprescindibilidade é legalmente presumida, a condição de mãe de criança menor de 12 anos constitui ponto de partida favorável à pretensão, embora circunstâncias concretas possam eventualmente justificar solução diversa. Se, ao contrário, a prisão domiciliar executória pressupõe demonstração positiva da imprescindibilidade, compete à defesa instruir o pedido com elementos capazes de evidenciar que a criança se encontra em situação de vulnerabilidade decorrente do encarceramento.
Logo, há que discutir o standard probatório exigível para a flexibilização excepcional do regime prisional em razão da maternidade.
O debate, em última análise, ultrapassa a simples interpretação dos arts. 318 do CPP e 117 da LEP. Ele envolve a definição dos limites da flexibilização humanitária da execução penal, a incidência do princípio da proteção integral, a individualização da pena e, especialmente, a determinação do ônus probatório necessário para compatibilizar os direitos da criança com a existência de título condenatório definitivo.
A maternidade não pode ser juridicamente neutralizada pela condenação criminal. Tampouco a existência do vínculo materno-filial resolve, isoladamente, todas as questões relativas à execução da pena.
Entre esses dois extremos situa-se o verdadeiro desafio interpretativo: estabelecer critérios suficientemente objetivos para que a proteção da criança seja concreta, e não meramente retórica, sem converter uma hipótese excepcional de prisão domiciliar em consequência automática da maternidade. É precisamente nesse espaço que a divergência entre as Turmas do Superior Tribunal de Justiça ainda reclama maior definição.
Referências:
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1941.
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1984.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5ª turma. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 185.640/SC. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em 23 out. 2023.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5 ª Turma. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 893.304/PR. Relator: Ministro Messod Azulay Neto. Julgado em 17 jun. 2024.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª Turma. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.035.233-PR, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, julgado em 25/11/2025.
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