A flexibilização e os avanços da lei licitatória atual
A transição do regime da Lei nº 8.666/93 para a Lei nº 14.133/2021 trouxe um inegável amadurecimento para as contratações públicas, especialmente no que tange à participação de empresas em consórcio.
Um grande e salutar diferencial da nova lei foi flexibilizar a antiga proporcionalidade que engessava o mercado. No regime anterior, a habilitação econômico-financeira sofria com a exigência estrita de comprovação na exata proporção das obrigações de cada consorciada (artigo 33, III, da Lei nº 8.666/93).
Hoje, a regra permite a soma de capacidades sem esse limitador inflexível (artigo 15, III, da Lei nº 14.133/21), configurando um importante instrumento que evita as sucessivas e desnecessárias inabilitações, como aquelas que tanto frustravam a competitividade no passado.
A ressalva contábil e a nova fronteira técnica, contra a ‘blindagem’ dissimulada
Apesar da bem-vinda soma de capacidades, sem proporcionalidade com as tarefas que cada consorciada se propõe a assumir, é imperioso fazer certas ressalvas estruturais. No âmbito econômico-financeiro, por exemplo, índices contábeis são individualizados, pois refletem a saúde financeira intrínseca de cada empresa.
Mas o foco central e o alerta urgente que se impõe ao mercado e gestores públicos residem em outra seara: a capacidade técnico-operacional. A nova lei ampliou oportunidades, mas não inaugurou um salvo-conduto para burla de requisitos editalícios.
Spacca…
Não se pode, a pretexto de utilizar a soma de atestados técnicos e sob a roupagem lícita de um consórcio, criar uma verdadeira “blindagem” para incluir na licitação uma empresa sem qualquer atestação técnica (como se fosse possível, violando o princípio da impessoalidade do artigo 37 da Constituição, afastar para certa empresa o dever de comprovar sua qualificação técnica, no contexto do artigo 67 da Lei nº 14.133/21).
Enfim, a “rotulagem” de um consórcio não tem o condão de afastar uma empresa da devida apresentação de requisitos básicos. Tolerar que uma certa consorciada apresente “zero” de atestação técnica apenas porque as capacidades do grupo se somam é uma afronta direta à legalidade, à isonomia, à vinculação ao edital e outros princípios do artigo 5º da Lei nº 14.133/21. Inclusão dissimulada com empresa de atestação “zero” fere a lógica do sistema e não encontra amparo jurídico e a consequência prática dessa pretensa e ilícita forma de blindagem seria um “escuro” para as mais diversas práticas ilícitas, inclusive, a “gestação” de novos atestados por uma empresa que nada tinha de acervo quando da licitação.
Coerência, pertinência e a distribuição de obrigações
A formação de consórcios exige estrita coerência e harmonia entre o que o integrante se propõe a executar e a sua respectiva comprovação técnica. Tome-se como exemplo um consórcio destinado ao fornecimento de rádios e torres para a polícia: se a composição envolve uma empresa estrangeira que fabrica os equipamentos, uma empresa brasileira que monta e instala, e uma terceira que ministra o treinamento, é mandatório que as atestações técnicas guardem total pertinência com as tarefas assumidas por cada uma.
A exegese sistêmica do regramento dos consórcios, dialogando inclusive com a lógica do artigo 279, IV, da Lei das Sociedades Anônimas (aplicável por não haver na lei licitatória normas de detalhamento interno do consórcio) sobre as obrigações consorciais, o que independe de ser a empresa líder.
Nenhuma das empresas ode figurar com atestação técnica zerada em relação àquilo que executará. Vale repetir: cada pessoa jurídica deve comprovar aptidão pertinente com o tipo de tarefa que se propõe a fazer no escopo global da contratação.
Considerações finais
É preciso deixar o alerta desde logo: o fato de a atual Lei de Licitações ter vindo para beneficiar a administração pública e os licitantes com um maior leque de oportunidades não significa que se possa extrapolar limites.
Chegar à situação dissimulada de blindar uma certa empresa dentro do consórcio, sob o frágil argumento de que “as capacidades técnicas se somam” (uma soma com um “zero”, que é a “ausência completa” de atestados, é desvirtuar o instituto. Somam-se capacidades, sim, mas é juridicamente inviável admitir zero de pertinência técnica naquilo que a empresa se obriga a executar do futuro contrato a ser executado em consórcio.
Trata-se de um limite moral, justo e primário de responsabilidade e qualificação que deve ser rigorosamente observado tanto pelas empresas licitantes quanto por agentes públicos na análise da documentação dos consórcios nas licitações, inclusive, para que se tenha justa competição, que é um dos objetivos do processo licitatório, nos termos do artigo 11, II, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
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