O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, pediu vista, nesta sexta-feira (23/10), dos autos do julgamento no qual o Plenário discute o início do prazo de prescrição das ações voltadas à devolução de tributos declarados inconstitucionais pelo STF e a alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.
Rosinei Coutinho/STFMinistro Alexandre de Moraes pediu vista
Com isso, a sessão virtual foi suspensa. O encerramento estava previsto para as 23h59. Antes da interrupção, cinco ministros haviam votado contra a aplicação retroativa da alteração jurisprudencial e dois haviam posicionado a favor.
Contexto
O caso diz respeito às ações de repetição de indébito, que buscam a devolução de valores cobrados indevidamente. O STJ entendia que, nos casos de tributos declarados inconstitucionais, o prazo de prescrição para ajuizar tal demanda começava a partir do trânsito em julgado no STF ou da resolução do Senado que suspendia a lei.
Mas, por meio de um acórdão publicado em junho de 2007 (EREsp 435.835), o STJ alterou sua jurisprudência e passou a adotar a tese dos “cinco mais cinco”, segundo a qual a prescrição ocorre cinco anos após o fato gerador, acrescidos de mais cinco anos a partir da data da homologação tácita — quando o Fisco não se manifesta sobre os atos do contribuinte dentro do prazo previsto.
A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) acionou o Supremo em 2012 para defender a contagem do prazo de prescrição sempre a partir da decisão de inconstitucionalidade. Também contestou a alteração da jurisprudência, já que o STJ vem aplicando a nova tese de forma retroativa.
De acordo com a entidade, a tese só poderia valer para ações ajuizadas a partir da mudança de entendimento do STJ, de forma a não prejudicar quem confiou no posicionamento anteriormente dominante.
No cenário atual, segundo a CNC, contribuintes que confiaram na validade dos tributos e efetuaram os pagamentos não podem ser reembolsados. Já contribuintes que contestaram as cobranças ou simplesmente não pagaram os tributos acabam beneficiados.
Assim, na visão da autora, o Judiciário estaria exigindo que os contribuintes presumissem a inconstitucionalidade das leis e questionassem a cobrança dos tributos.
Em fevereiro de 2023, o ministro Ricardo Lewandowski (que se aposentou naquele mesmo ano), relator do caso, decidiu que a alteração da jurisprudência do STJ não retroage, ou seja, não se aplica aos pedidos que não estavam prescritos à época em que a respectiva ação foi ajuizada.
Cerca de um mês depois, o Plenário passou a analisar o tema, mas a discussão foi interrompida por um pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes. Com isso, o caso seria reiniciado em sessão presencial. Mas o destaque foi cancelado após quatro meses.
O julgamento virtual foi finalmente retomado em maio de 2026, mas logo suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Na última sexta-feira (16/10), o caso voltou à pauta virtual do Plenário.
Voto do relator
Em seu voto na sessão virtual, Lewandowski manteve os fundamentos de sua decisão. Ele foi acompanhado por Dias Toffoli, Luiz Fux, André Mendonça e Luiz Edson Fachin.
O relator negou o pedido para estabelecer a decisão de inconstitucionalidade como o momento de início do prazo prescricional. Segundo ele, o STF não pode criar um novo marco, pois não tem função legislativa.
Por outro lado, na sua visão, a aplicação retroativa da tese do STJ desconsidera os contribuintes que haviam baseado seus comportamentos e suas ações no entendimento dominante anterior. Para Lewandowski, isso viola o princípio da segurança jurídica.
De acordo com o magistrado aposentado, toda mudança de jurisprudência que restrinja direitos dos cidadãos “deve observar, para sua aplicação, certa regra de transição para produção de seus efeitos, levando em consideração os comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a orientação prevalecente”.
Divergência
Gilmar Mendes divergiu do relator, negou os pedidos da CNC e votou por manter a aplicação da tese de 2007 do STJ aos pedidos que não estavam prescritos à época em que a respectiva ação foi ajuizada. Ele foi acompanhado por Flávio Dino.
O decano do STF lembrou que o Código Tributário Nacional (CTN) não estabelece a decisão da corte constitucional como marco inicial de prescrição para as ações voltadas à devolução de tributos declarados inconstitucionais pela corte.
Segundo ele, mesmo antes de uma lei ser declarada inconstitucional, ela já é inválida. Tanto é que, desde o começo, os contribuintes podem contestar a cobrança perante qualquer juiz e, eventualmente, obter a restituição. Para o ministro, quem assumiu os riscos e os custos desse litígio antes do pronunciamento do STF deve ser tratado de forma mais favorável do que quem só age após a decisão da corte:
“Os contribuintes que impugnaram a exação no prazo legal e os que aguardaram a decisão deste tribunal não se encontram na mesma situação. A diferença entre eles resulta exclusivamente das escolhas de cada um, feitas diante de uma possibilidade de impugnação aberta a todos desde o início.”
O magistrado ressaltou que ninguém tem o dever de contestar tudo o que paga, mas quem duvida da validade de um tributo e pretende obter restituição deve contestá-lo dentro do prazo pertinente.
Ele ainda lembrou que o próprio STJ, ao julgar outros casos no qual aplicou a tese de 2007, rejeitou pedidos de modulação de efeitos.
De acordo com Gilmar, a orientação anterior do STJ não levou contribuintes a pagar tributos inconstitucionais (os pagamentos foram feitos com base na respectiva lei) nem os impediu de contestá-los.
Assim, a modulação protegeria quem só moveu ação “depois de dissipada a incerteza” sobre a validade do tributo. Ou seja, quem “suportou” essa incerteza de um litígio próprio seria equiparado a quem se beneficiou da certeza produzida “pelo litígio alheio”.
“A proteção da confiança, nesse contexto, não se presta a tutelar quem simplesmente optou por aguardar, quando podia agir”, concluiu o magistrado.
Cármen Lúcia se declarou suspeita.
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