A possibilidade de conferir caráter sigiloso ao orçamento estimado das contratações públicas não constitui propriamente uma inovação da Lei nº 14.133/2021. O mecanismo já encontrava previsão na Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), bem como na Lei nº 13.303/2016, que disciplina o regime jurídico das empresas estatais.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao incorporar essa possibilidade em seu artigo 24, passou a admitir que a administração pública, desde que devidamente justificado, atribua caráter sigiloso ao orçamento estimado da contratação. A previsão busca evitar que o conhecimento prévio do valor estimado pela administração influencie indevidamente a formulação das propostas, permitindo que os licitantes apresentem seus preços a partir de suas próprias avaliações de mercado.
Embora a opção legislativa possa suscitar discussões quanto à sua efetividade, especialmente diante das dificuldades práticas de preservação do sigilo ou ainda devido à utilização inadequada do instituto em contratações cujo preço médio dos produtos ou serviços seja notório, não há dúvidas de que se trata de mecanismo expressamente admitido pelo ordenamento jurídico. A questão que se coloca, contudo, diz respeito à extensão desse sigilo e, mais especificamente, à possibilidade de sua oposição à assessoria jurídica responsável pelo controle prévio de legalidade da contratação.
A dúvida não é meramente teórica. Na prática administrativa, é possível que o orçamento estimado seja inserido em documento apartado, com restrição de acesso no sistema eletrônico de processos, impedindo que determinados agentes públicos tenham conhecimento de seu conteúdo. O problema surge quando essa restrição alcança a própria unidade de assessoramento jurídico, que recebe o processo para manifestação acerca da regularidade da contratação sem acesso ao valor estimado pela administração (ou ainda sem acesso a nenhum documento relacionado à pesquisa de preços).
Entendemos que tal procedimento não encontra amparo na Lei nº 14.133/2021, além de comprometer o adequado exercício das competências atribuídas à assessoria jurídica.
Inicialmente, convém observar que o artigo 24 da Lei nº 14.133/2021 [1], ao admitir o caráter sigiloso do orçamento estimado, ressalva expressamente a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas. O dispositivo estabelece, ainda, que o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.
A própria redação do artigo 24 oferece elementos importantes para a identificação dos destinatários da restrição de acesso ao orçamento estimado. Ao estabelecer que o sigilo não prejudicará a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, o legislador evidencia que sua preocupação está relacionada ao conhecimento antecipado do valor pelos licitantes. Afinal, são estes que elaboram e apresentam propostas no procedimento licitatório, de modo que a preservação do orçamento estimado busca impedir que tal informação interfira na formação dos preços ofertados à administração.
Spacca…
Essa compreensão ganha ainda mais relevância quando se considera o momento em que ocorre a atuação da assessoria jurídica. Nos termos do artigo 17, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, a fase preparatória constitui a primeira etapa do processo licitatório, antecedendo a divulgação do edital e a apresentação das propostas. É justamente ao final dessa fase, mas antes da divulgação do edital, conforme estabelece o artigo 53, que o processo é encaminhado ao órgão de assessoramento jurídico para a realização do controle prévio de legalidade. Nesse momento, os documentos que integram a instrução preparatória ainda não foram disponibilizados aos potenciais licitantes por meio da publicação do edital, não havendo razão para que uma restrição concebida para preservar a competitividade seja utilizada como fundamento para impedir o conhecimento do orçamento pela unidade jurídica.
Percebe-se, assim, que a finalidade do sigilo e o momento da atuação jurídica apontam para a mesma conclusão, qual seja, de que a restrição prevista no artigo 24 busca preservar determinadas informações perante os participantes da futura disputa, não estabelecer uma limitação ao conhecimento dos elementos necessários ao controle de legalidade realizado internamente pela administração. Interpretar o dispositivo de maneira diversa significaria ampliar o alcance do sigilo para além da finalidade que justifica sua previsão legal.
A ressalva expressamente estabelecida em favor dos órgãos de controle interno e externo reforça essa interpretação. Ao afastar a possibilidade de oposição do sigilo a tais órgãos, a legislação reconhece que a preservação da estratégia de contratação não pode inviabilizar o exercício das atividades institucionais destinadas à verificação da regularidade administrativa.
É nesse contexto que deve ser compreendida a posição da assessoria jurídica
A Lei nº 14.133/2021 promoveu, ainda que mediante uma sistematização nem sempre tecnicamente precisa, uma aproximação entre as atividades de assessoramento jurídico e aquelas desempenhadas pelos órgãos de controle interno. Essa aproximação pode ser identificada em diferentes dispositivos da legislação, especialmente quando se observa a disciplina conferida ao controle das contratações públicas.
O artigo 169, por exemplo, estabelece que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, organizadas em linhas de defesa. Ao tratar da segunda linha, o inciso II do referido dispositivo menciona expressamente as unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade.
Não se pretende, com isso, afirmar que a assessoria jurídica tenha sido transformada em órgão de controle interno, tampouco que suas competências possam ser confundidas. A distinção institucional permanece relevante, especialmente diante das atribuições específicas de cada unidade. O que se verifica é que o legislador reconheceu a participação de ambas no sistema de prevenção de irregularidades, atribuindo-lhes responsabilidades relacionadas à regularidade das contratações públicas.
Essa compreensão é reforçada pelo artigo 53 da Lei nº 14.133/2021, que estabelece a atuação do órgão de assessoramento jurídico ao final da fase preparatória, mediante a realização de controle prévio de legalidade da contratação. O § 1º do dispositivo exige que a manifestação jurídica aprecie o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade e que apresente, de maneira clara e objetiva, os pressupostos de fato e de direito considerados na análise.
Ora, se a assessoria jurídica deve examinar os elementos necessários à verificação da legalidade da contratação, não parece juridicamente admissível que lhe seja negado o acesso a uma informação que pode ser determinante para a identificação do regime jurídico aplicável.
De fato, o valor estimado da contratação não constitui um dado de relevância exclusivamente econômica ou financeira. Em diversas situações, representa verdadeiro pressuposto de incidência de regras específicas previstas na legislação.
Basta observar, por exemplo, o tratamento conferido às contratações de grande vulto. O artigo 6º, inciso XXII, da Lei nº 14.133/2021 estabelece conceito próprio para essa categoria, vinculado ao valor estimado da contratação, enquanto o artigo 25, § 4º, determina a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor nas contratações assim qualificadas.
Como poderia a assessoria jurídica verificar a incidência dessa exigência sem conhecer o valor estimado da contratação? A ausência dessa informação pode impedir a identificação de obrigação legal que deveria constar do edital, comprometendo a própria análise de sua regularidade.
Situação semelhante ocorre na definição do critério de julgamento e, consequentemente, da modalidade licitatória adequada.
O artigo 37, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, ressalvadas as hipóteses de inexigibilidade, a licitação destinada à contratação de determinados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, quando ultrapassado o valor legalmente previsto, deverá adotar o julgamento por melhor técnica ou técnica e preço. Trata-se de regra cuja incidência depende, entre outros pressupostos, do conhecimento do valor estimado da contratação.
A questão possui reflexos também na escolha da modalidade licitatória, uma vez que o pregão se destina às contratações de bens e serviços comuns, enquanto a concorrência admite, entre seus critérios de julgamento, a melhor técnica e a técnica e preço. Assim, a identificação do valor estimado pode ser indispensável para verificar se a solução adotada pela administração atende às exigências legais.
É importante perceber que a discussão não se limita à possibilidade de a assessoria jurídica conferir se determinado preço está adequado ao mercado, atividade que, em regra, depende de avaliações técnicas próprias das unidades competentes. O problema é anterior e mais abrangente, pois envolve a possibilidade de identificar quais normas jurídicas disciplinam a contratação examinada.
Outras situações poderiam ser mencionadas, como a verificação dos limites legais para a contratação direta em razão do valor e a incidência de determinadas regras aplicáveis às contratações de menor expressão econômica. Em todas elas, a informação relativa ao orçamento estimado pode repercutir diretamente na análise de legalidade.
Não se mostra coerente, portanto, atribuir à assessoria jurídica a responsabilidade pelo controle prévio de legalidade e, simultaneamente, impedir seu acesso a elementos necessários ao desempenho dessa atribuição.
Interpretação contrária conduziria a uma situação peculiar
O órgão jurídico seria chamado a examinar a regularidade da contratação, mas ficaria impossibilitado de verificar determinados pressupostos legais em razão de uma restrição de acesso estabelecida pela própria administração. O sigilo, concebido como instrumento de proteção da competitividade, terminaria por funcionar como obstáculo ao controle preventivo.
Além disso, a leitura conjunta dos artigos 24, 53 e 169 da Lei nº 14.133/2021 permite compreender que o sigilo do orçamento estimado deve ser interpretado em conformidade com a estrutura de governança e controle instituída pela própria legislação. A previsão de acesso irrestrito dos órgãos de controle interno e externo não autoriza, por interpretação inversa, a exclusão da assessoria jurídica, especialmente quando o conhecimento da informação se mostrar necessário ao cumprimento de suas atribuições legais.
Isso não significa, por evidente, que o acesso ao orçamento estimado pela assessoria jurídica implique a perda de seu caráter sigiloso.
É preciso distinguir a publicidade da informação perante terceiros de sua disponibilização aos agentes públicos que dela necessitam para o exercício regular de suas competências. O sigilo previsto no artigo 24 não pode ser compreendido como uma proibição absoluta de circulação da informação dentro da estrutura administrativa.
A assessoria jurídica, ao ter acesso ao orçamento estimado, permanece vinculada ao dever funcional de preservar seu caráter reservado, observadas as condições legais que justificaram a restrição de publicidade. O conhecimento institucional da informação não a transforma em informação pública, tampouco autoriza sua divulgação aos licitantes ou a terceiros.
Nesse ponto, a preocupação com a preservação do sigilo é legítima e deve ser enfrentada mediante a adoção de procedimentos administrativos adequados.
Os sistemas eletrônicos de tramitação processual (vide o SEI, por exemplo) permitem, em diferentes graus, estabelecer restrições de acesso a documentos específicos, identificar os agentes autorizados a consultá-los e registrar as operações realizadas. Tais funcionalidades devem ser utilizadas para limitar a circulação do orçamento estimado durante a fase preparatória, de modo que seu conteúdo seja conhecido pelos agentes que efetivamente necessitam da informação para o desempenho de suas atribuições.
O cuidado com o tratamento da informação deve alcançar, inclusive, a elaboração do parecer jurídico. O acesso ao orçamento não exige que seu valor seja reproduzido na manifestação, especialmente quando a indicação expressa da quantia não for necessária à fundamentação da conclusão. Em determinadas situações, poderá ser suficiente registrar que foram examinados os pressupostos legais relacionados ao valor estimado, preservando-se a informação no documento de acesso restrito. Quando a indicação da quantia for indispensável à fundamentação jurídica, deverão ser observadas as cautelas necessárias à manutenção do sigilo, inclusive mediante restrição de acesso à parte pertinente da manifestação.
A atuação preventiva pressupõe o conhecimento dos elementos relevantes para a formação do juízo jurídico. Não se exige que o órgão de assessoramento substitua o administrador nas escolhas técnicas ou econômicas que lhe competem, mas que disponha das informações necessárias para verificar a conformidade dessas escolhas com o ordenamento jurídico.
Nesse cenário, a oposição do sigilo do orçamento estimado à assessoria jurídica representa uma interpretação incompatível com a sistemática de controle preventivo estabelecida pela Lei nº 14.133/2021. A preocupação legítima com a preservação da informação deve ser atendida mediante mecanismos adequados de restrição de acesso, e não pelo impedimento de sua consulta por unidade administrativa legalmente incumbida de examinar a regularidade da contratação.
Afinal, a proteção do orçamento estimado e o controle jurídico da contratação não constituem objetivos contrapostos. Ambos integram o conjunto de mecanismos destinados à realização de contratações públicas regulares e eficientes, razão pela qual devem ser harmonizados, e não colocados em posição de incompatibilidade.
[1] Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II – (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
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