A execução de um título extrajudicial representa o auge da tutela jurisdicional, ocasião em que o credor, munido de direito líquido e certo, vê o Estado impor ao devedor o adimplemento de uma obrigação. Contudo, no cotidiano do contencioso, essa lógica vem sendo invertida. Empresas de grande porte, primeiramente negam administrativamente obrigações efetivamente devidas e, citadas na execução, oferecem apólice de seguro garantia judicial para suspender o feito, tudo na forma da lei¹. O problema ocorre quando não estão apenas exercendo direito de defesa, mas sim estão operando sob gestão de passivos.
Explico. Sob o exemplo hipotético de uma grande seguradora que diante de uma dívida de R$ 50 mil para com beneficiários de seguro de vida, opta pelo seu inadimplemento indevido, em que: (a) o prêmio da apólice de seguro garantia judicial, obtido junto a seguradora especializada, gira em torno de R$ 300, referente à cobertura do §2º do artigo 835 do CPC; (b) as custas dos embargos à execução, sob estimativa de 1% do débito, equivalem a R$ 500; (c) ao embargar, perde o desconto legal de 50% sobre os honorários executivos, elevando o encargo para 10% do débito, ou R$ 5 mil e (d) sob estimativa de sucumbência nos embargos, calcula novo prejuízo no mesmo valor de R$ 5 mil. Compõe-se, assim, um custo total para o litígio de R$ 10.800, gerando um acréscimo de 21,6% sobre o valor original. Somam-se a esse montante a estimativa de atualização monetária e os juros moratórios incidentes durante o trânsito do processo.
Aparentemente, seria mau negócio inadimplir e arcar com esses custos, mais as despesas com a defesa profissional na execução e embargos. Entretanto, esse comportamento é racional do ponto de vista da gestão de tesouraria. Os valores retidos, que de outra forma seriam desembolsados na execução permanecem sob sua custódia, aplicados na sua atividade fim ou em instrumentos financeiros. Para uma empresa dessas que conta com um retorno sobre patrimônio líquido (ROE) anual igual ou superior a 50%, indicador financeiro que conforme balanços públicos não é incomum no ramo, o prêmio da apólice e as custas processuais não passam de um pedágio processual barato o suficiente para comprar tempo e manter os valores devidos sob seu controle e soberania.
Para que essa técnica de postergação compense financeiramente, basta que a taxa interna de retorno obtida com as quantias retidas supere o custo total do passivo mesmo frente a derrota certa no litígio. O que com uma média anual de ROE igual ou superior a 50% que não é incomum nesse mercado, basta para isso ser facilmente ultrapassado. Nesse caso, os valores da dívida original de R$ 50 mil, retidos e aplicados, ainda que deduzidos os custos do litígio de R$ 10.800, gerarão receita líquida anual estimada de aproximadamente R$ 14.200, equivalente a 28,37% do valor devido durante o trânsito do processo.
Aceitação desvirtua a essência da tutela executiva
Nesse cenário, revela-se que o instituto do seguro garantia judicial se converte em incentivo perverso, em que a intenção do legislador ao equipará-lo ao dinheiro fica comprometida. Especialmente sua nobre motivação de se evitar o estrangulamento operacional de empresas saudáveis mediante constrição de ativos enquanto se discute a dívida, harmonizando a efetividade da execução² com a menor onerosidade para o executado³ previstos no CPC. Ocorre que a realidade e adaptabilidade das empresas, sempre vence a nobreza de intenções, em especial quando o custo da vantagem gerada por esse tipo de seguro é ínfimo frente à a oportunidade de rentabilidade do valor retido.
Spacca…
Como efeito dessas variáveis cria-se o desestímulo a adimplência voluntária, a prevenção de conflitos e se passa a fornecer um subsídio econômico para que o devedor solvente empurre o pagamento da obrigação. Pois passa a ser mais vantajoso inadimplir, embargar a execução ainda que com teses frágeis e sob custos mínimos do que honrar o título. Com isso o Poder Judiciário é instrumentalizado como linha de crédito indireta de médio ou longo prazo. E o devedor passa a lucrar com a retenção dos valores frente à natural lentidão processual, enquanto o credor arca com o tempo, corrosão inflacionária e a frustração de ter um título executivo esvaziado de sua força coercitiva. E ao operador do Direito, restam as agruras e os constrangimentos de explicar ao jurisdicionado seu constituinte que já sofreu um calote de que a executada garantiu a execução por meio de outro seguro.
Nesse cenário, o Judiciário passa da estampa de responsável pelo processamento da execução para a imagem de regulador final do sinistro e facilitador do enriquecimento sem causa do devedor. Conduta que de sua parte é reprimida pelo artigo 884 do Código Civil⁴, dispositivo que veda a obtenção de ganhos patrimoniais sem fundamento jurídico. Mais tecnicamente, essa conduta configura abuso do direito de defesa, nos termos do artigo 187 também do Código Civil⁵, onde o exercício de uma faculdade processual legítima é empregado com finalidade econômica que subverte o propósito desse Seguro e prejudica a execução.
Assim, a aceitação judicial do seguro garantia sem qualquer critério em execuções está desvirtuando a essência da tutela executiva, transformando-se de uma ferramenta processual de proteção ao devedor em instrumento de engenharia financeira para devedores solventes. Para o mercado, o cálculo fecha no azul, pois postergar é mais rentável do que honrar. Nesse contexto, a aceitação de apólice de seguro garantia não deve ser operada sob presunção de idoneidade absoluta, à revelia do credor e sem prova idônea, produzida sob o contraditório, de que o desembolso da quantia devida causaria efetivo embaraço à capacidade operacional do executado.
¹ §2º do Art. 835. Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
² Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
³ Art. 805: Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
⁴ Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feito a atualização dos valores monetários.”
⁵ Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
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