Decisão recente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo oferece um bom ponto de partida para uma discussão que vai muito além do pregão analisado naquele processo: possibilidade de impugnações e recursos administrativos no processo de contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor.
TCE-SPTribunal de Contas do Estado de SP
Nos TC-018243.989.25-8 e TC-018381.989.25-0, julgados em conjunto pelo Tribunal Pleno em 5 de novembro de 2025, o TCE-SP examinou, entre outras falhas, a demora da administração em responder a uma impugnação ao edital. O pedido havia sido protocolado em 24 de setembro e respondido apenas em 1º de outubro. Para o tribunal, a resposta foi intempestiva: os três dias úteis do artigo 164, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021 contam-se a partir do protocolo, limitados ao último dia útil anterior à abertura do certame.
A mensagem do voto é simples e importante: não basta responder antes da sessão; é preciso responder em tempo útil.
No caso de uma licitação, a lei fez esse trabalho de forma expressa. O artigo 164 diz quem pode impugnar, até quando pode fazê-lo e em quanto tempo a administração deve responder. O precedente paulista apenas fechou uma porta para uma leitura cômoda: a de que a resposta poderia ser deixada para a véspera do certame, mesmo quando o prazo de três dias úteis já tivesse acabado.
Dispensa de licitação
Até aí, terreno conhecido. A questão fica mais interessante quando saímos da licitação e entramos na rotina das câmaras municipais: a dispensa de licitação em razão do valor, prevista nos incisos I e II do artigo 75.
É comum ouvir que, por se tratar de contratação direta, não haveria impugnação nem recurso. A lógica costuma ser esta: o artigo 164 fala em “edital de licitação”; o artigo 165 usa expressões típicas do procedimento licitatório; logo, na dispensa, esses instrumentos desapareceriam. Essa conclusão, a meu ver, não se sustenta.
Dispensa de licitação não é dispensa de procedimento. Muito menos dispensa de regras constitucionais. A própria Lei nº 14.133/2021 deixa isso claro no artigo 72, ao chamar de “processo de contratação direta” o conjunto de atos que deve instruir a dispensa e a inexigibilidade. Nas dispensas por valor, o § 3º do artigo 75 vai além: prevê, preferencialmente, a divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial por pelo menos três dias úteis, com manifestação de interesse da administração em receber propostas adicionais e selecionar a mais vantajosa.
Há aí uma abertura deliberada ao mercado. A administração convida interessados a ler o aviso, examinar o termo de referência, calcular custos e apresentar proposta. Seria estranho — para dizer pouco — admitir que o fornecedor pode falar para informar seu preço, mas deve permanecer calado se encontrar uma cláusula ilegal, contraditória ou restritiva. Competição sem possibilidade de questionamento é competição pela metade.
Defesa contra ilegalidade ou abuso de poder
O primeiro fundamento para admitir a impugnação está acima da Lei de Licitações. O artigo 5º, XXXIV, “a”, da Constituição assegura a todos, independentemente de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos “em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
Se um interessado identifica ilegalidade em um aviso de contratação direta, ele tem o direito constitucional de provocar a administração. E a administração tem o dever de receber, examinar e responder essa provocação. Também não vejo como afastar, quando já existe uma controvérsia concreta dentro do procedimento, as garantias do devido processo, do contraditório e da ampla defesa previstas no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição.
A contratação direta continua sendo atividade administrativa. Continua sujeita, ainda, à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência do artigo 37. A exceção constitucional à licitação, prevista no artigo 37, XXI, permite contratar diretamente nos casos especificados em lei. Ela não cria uma zona livre de controle administrativo.
Spacca…
No caso da impugnação, é preciso fazer uma ressalva. Não defendo a aplicação mecânica do prazo do artigo 164 à dispensa por valor. O dispositivo foi escrito para edital de licitação e trabalha com a data de abertura do certame. A Lei não criou, no artigo 75, um regime completo de impugnação do aviso de contratação direta. Há uma lacuna procedimental. Mas lacuna não significa proibição.
A solução mais coerente é reconhecer o direito de questionar e disciplinar seu exercício no regulamento local ou no próprio aviso: canal de protocolo, autoridade competente, momento para apresentação e prazo de resposta. E a resposta precisa ser útil. Se o fornecedor aponta uma exigência restritiva durante os três dias de divulgação e a administração só responde depois da seleção, o direito de petição foi transformado em decoração burocrática. E me parece que a jurisprudência começa a caminhar nessa direção. No TC-007953.989.25-8, o próprio TCE-SP examinou cautelar contra Aviso de Dispensa Eletrônica fundada no artigo 75, II. O processo registrou impugnação anteriormente apresentada ao aviso, e o Tribunal entrou no mérito das condições do ato convocatório, reconhecendo a necessidade de correções para adequá-lo à Lei e à jurisprudência da Corte.
Quando se passa da impugnação para o recurso, o argumento fica ainda mais forte.
O caput do artigo 165 não diz “dos atos praticados em licitação”. Diz: “Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem” os recursos ali previstos. Entre as hipóteses estão o julgamento das propostas e a habilitação ou inabilitação. Ora, esses atos também podem existir em uma dispensa competitiva. Foi exatamente essa a leitura adotada pelo Tribunal de Contas do Paraná no Acórdão nº 1714/2023. Ao analisar uma dispensa em que a administração se recusara a processar recurso contra a inabilitação de uma empresa, o TCE-PR afirmou que o direito de recorrer previsto no artigo 165 alcança os atos da administração decorrentes da aplicação da Lei nº 14.133/2021, sem distinção entre processo licitatório e contratação direta. A cautelar determinou o prosseguimento da análise da habilitação, e o caso resultou em reconhecimento da falha.
TCU aponta irregularidade
Mais recentemente, o Tribunal de Contas da União avançou na mesma direção. No Acórdão nº 2446/2025-Plenário, relativo à anulação da Dispensa Eletrônica nº 90.005/2024 do Ministério da Saúde, o TCU apontou como irregularidade a falta de oportunidade de manifestação da empresa interessada após a anulação do procedimento e registrou afronta ao artigo 165, I, “d”, da Lei nº 14.133/2021.
É um dado relevante. Não estamos mais apenas diante de uma tese construída a partir de princípios. Há órgãos de controle aplicando o sistema recursal da nova Lei a contratações diretas.
Defendo que a contratação direta precisa continuar simples, rápida e proporcional ao objeto e seria contraproducente reproduzir nela todas as fases, solenidades e prazos de uma concorrência. Mas celeridade não é sinônimo de irrecorribilidade. Há uma diferença entre simplificar o procedimento e retirar do interessado a possibilidade de reagir a um ato que o exclui da disputa, aceita proposta em desacordo com as regras ou encerra o procedimento por decisão administrativa.
Essa diferença importa muito nas dispensas por valor. Na prática, muitas delas já funcionam como uma microcompetição: publica-se o aviso, recebem-se propostas, compara-se preço, examinam-se documentos de habilitação e escolhe-se um fornecedor. Quando a administração cria uma disputa, ainda que simplificada, cria também decisões capazes de afetar posições jurídicas concretas. E decisão administrativa sem possibilidade de reação é uma péssima combinação com o artigo 5º, LV, da Constituição, que assegura aos litigantes em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.
Por isso, minha posição é no sentido de que nas dispensas de licitação em razão do valor, especialmente quando adotado o aviso do artigo 75, § 3º, devem existir meios efetivos de impugnação das regras e de recurso contra as decisões que afetem os participantes. O desenho do rito pode — e deve — ser mais enxuto do que o da licitação. O que não pode ser enxuto é o direito de controle.
Constituição não é silenciosa
Para as câmaras municipais, a consequência prática é imediata. Regulamentos e modelos de aviso de contratação direta deveriam prever expressamente como serão recebidos pedidos de esclarecimento e impugnações, quem os decidirá e em que prazo. Também deveriam disciplinar a manifestação recursal nas hipóteses compatíveis com o artigo 165, sobretudo julgamento de propostas, habilitação e inabilitação.
E, se o aviso ainda não prevê nada disso? A omissão não deveria ser usada contra o interessado. A petição deve ser recebida. O recurso, quando dirigido contra ato abrangido pelo artigo 165, deve ser processado. Depois, o Município ou a Câmara corrige o regulamento. Não o contrário.
O precedente do TCE-SP que abriu esta reflexão traz uma lição maior: participação administrativa só é real quando a manifestação pode influenciar o procedimento antes que tudo esteja decidido.
Na licitação, a lei chama isso de impugnação e recurso. Na dispensa por valor, ainda há quem prefira enxergar silêncio normativo. A Constituição, felizmente, não é silenciosa.
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Referências
TCE-SP. TC-018243.989.25-8 e TC-018381.989.25-0. Tribunal Pleno. Sessão: 05/11/2025. Rel. Cons. Maxwell Borges Vieira.
TCE-SP. TC-007953.989.25-8. Tribunal Pleno. Sessão: 04/06/2025. Rel. Cons. Sidney Beraldo.
TCE-PR. Acórdão nº 1714/2023 – Tribunal Pleno. Sessão: 28/06/2023. Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares.
TCU. Acórdão nº 2446/2025 – Plenário. Sessão: 22/10/2025. Rel. Min. Aroldo Cedraz.
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