O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a subvenção econômica voltada à tarifa social de energia elétrica para consumidores de baixa renda não deve ser incluída na base de cálculo do ICMS.
Rovena Rosa/Agência BrasilIndústria contestou decisão que incluiu subvenção na base de cálculo do ICMS
A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada na sexta (25/9)), na qual prevaleceu o voto do ministro Cristiano Zanin, relator do caso. Ele foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques, Edson Fachin e Luiz Fux. O ministro Flávio Dino divergiu e foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.
O caso tem repercussão geral, ou seja, a tese estabelecida servirá para situações semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.
Equilíbrio econômico-financeiro
Consumidores de baixa renda pagam um valor menor nas faturas de energia elétrica, por meio de um subsídio conhecido como tarifa social. A subvenção econômica, prevista na Lei 10.604/2002, é o valor pago pelo governo federal às concessionárias de energia para compensar a perda de arrecadação causada por esse desconto concedido às pessoas pobres.
A cada mês, a União repassa às concessionárias a diferença entre o que ela teria recebido sem o desconto e o que efetivamente recebeu dos consumidores de baixa renda. A ideia é manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
O caso chegou ao STF depois que o Superior Tribunal de Justiça considerou legítima a inclusão do valor da subvenção na base de cálculo do ICMS em São Paulo. Para o STJ, a subvenção integra o preço final da tarifa de energia — e o tributo deve ser pago sobre o valor total da operação.
O Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (Siesp), porém, contestou esse entendimento. Em recurso ao STF, a entidade argumentou que o governo paulista interferiu em uma política pública da União.
Ainda na visão do sindicato, a subvenção representaria uma indenização pelas perdas de arrecadação sofridas e, por isso, não poderia ser incluída na base de cálculo do imposto. Além disso, sustentou o Siesp, o fato gerador do ICMS acontece no momento da saída da mercadoria, enquanto a subvenção é paga depois da entrega da energia.
Alheia à operação
Para Zanin, os valores repassados pela União às concessionárias não integram a base de cálculo do imposto. Em seu voto, ele explicou que a subvenção “não representa preço, tarifa, nem receita própria da operação mercantil” entre a concessionária e o consumidor — ou seja, não é um “elemento integrante do negócio jurídico de fornecimento de energia elétrica”, embora seja um desdobramento regulatório.
Para o relator, a subvenção representa receita “alheia à operação de circulação de mercadoria”. Nesse sentido, prosseguiu Zanin, a concessionária não recebe o valor como contraprestação pelo consumo de energia, mas como recomposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão com a União diante da política pública implementada em favor dos consumidores de baixa renda.
O ministro apontou ainda o fato de que as concessionárias não podem renunciar à subvenção. Sendo assim, a tarifa social é o preço determinado pelo poder público e define o valor da operação.
Por fim, o magistrado explicou que o repasse da União às concessionárias não tem “qualquer pertinência com a competência tributária dos estados”. Assim, para o ICMS, importa apenas o valor da operação comercial entre as concessionárias e os consumidores de baixa renda.
Inerente à operação
Flávio Dino votou a favor da cobrança do ICMS sobre a subvenção. Segundo ele, a subvenção “integra o valor da operação relativa à circulação de mercadoria”, ou seja, compõe o preço da operação de fornecimento de energia elétrica. Por isso, na sua visão, ela deve ser computada na base de cálculo do ICMS.
Dino fundamentou seu voto na alínea “a” do inciso II do §1º do artigo 13 da Lei Kandir. Esse trecho prevê que fazem parte da base de cálculo do ICMS todas as “importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
Assim, disse o ministro, o fato de parte da operação ser custeada pela União não significa que essa verba está excluída do valor total. A tarifa é financiada de forma indireta, “de modo que não repercute sobre a materialidade do ICMS”.
Dino concluiu que o valor da subvenção é “inerente à operação mercantil”, tratando-se de um componente indireto do preço da energia elétrica fornecida pelas concessionárias.
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RE 990.115
Tema 1.113
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