Créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal não podem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque esses benefícios reduzem o imposto devido pelas empresas, mas não representam receita ou faturamento que autorize a cobrança das contribuições federais.
Antonio Augusto/STFMaioria dos ministros entendeu que benefício não representa nova receita
Por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu esse entendimento na análise do Recurso Extraordinário 835.818, correspondente ao Tema 843 da repercussão geral, e o resultado deverá orientar o julgamento de processos semelhantes. O colegiado rejeitou recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que havia permitido a uma empresa retirar os incentivos do cálculo das duas contribuições.
A corrente vencedora reuniu os votos dos ministros Marco Aurélio, relator original e hoje aposentado, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso (todos também aposentados), Edson Fachin, Cármen Lúcia e Dias Toffoli, que mudou sua posição anterior. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. As manifestações dos magistrados aposentados foram preservadas, razão pela qual seus sucessores não participaram da votação.
Economia não é receita
Para Marco Aurélio, o crédito presumido funciona como uma redução do custo tributário da atividade empresarial. Ao concedê-lo, o estado permite que a empresa abata parte do ICMS que teria de recolher, sem que isso corresponda ao recebimento de uma nova receita.
O ponto fundamental é distinguir ganhar receita de gastar menos. Embora ambas as situações possam melhorar o resultado financeiro da empresa, a economia obtida com o incentivo não se transforma, por esse motivo, em faturamento sujeito ao PIS e à Cofins. Para a posição vencedora, o efeito positivo sobre o resultado operacional é insuficiente para justificar a cobrança.
Esse raciocínio vincula a tributação à natureza do valor, e não apenas à vantagem econômica proporcionada ao contribuinte. Como as contribuições incidem sobre receita ou faturamento, a maioria afastou a possibilidade de incluir em sua base um benefício que diminui uma obrigação tributária. A orientação aprovada reconhece, assim, que a inclusão dos créditos presumidos de ICMS no cálculo do PIS e da Cofins contraria a Constituição.
Divergência sobre ganho patrimonial
Por outro lado, a corrente vencida considerou que o incentivo gera uma vantagem econômica incorporada ao patrimônio da empresa. Gilmar Mendes argumentou que o contribuinte deixa de desembolsar parte do imposto e conserva definitivamente esse valor, sem obrigação de devolução ou repasse. Para o ministro, essa característica permite tratar o benefício como receita tributável.
A Fazenda Nacional também diferenciou a controvérsia do Tema 69, no qual o STF excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins. Naquele caso, o imposto era destinado ao estado; nos créditos presumidos, sustentou a União, a vantagem permanece com a empresa.
A defesa da contribuinte e as entidades empresariais argumentaram, por sua vez, que a cobrança federal reduziria o alcance dos incentivos estaduais destinados ao desenvolvimento econômico. E a União respondeu que afastar a tributação permitiria que políticas fiscais estaduais interferissem na arrecadação federal.
Votos preservados
O julgamento começou no Plenário Virtual em 2021, quando a exclusão dos créditos reuniu seis votos, contra cinco pela cobrança. Antes da conclusão, um pedido de destaque de Gilmar Mendes transferiu o processo para a análise presencial.
Na retomada, foram mantidos os votos dos ministros aposentados. O Plenário ouviu as partes e as entidades participantes na semana passada e concluiu a análise nesta quarta-feira, com a adesão de Toffoli à corrente contrária à tributação.
RE 835.818
O post Supremo exclui créditos presumidos de ICMS do cálculo do PIS e da Cofins apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
