O pedido de drogas feito de dentro da cadeia, mesmo que o produto não seja entregue, é suficiente para configurar o crime de tráfico em coautoria com quem tentou entrar no local com a substância.
MagnificSTJ mudou jurisprudência para punir por tráfico preso que encomenda drogas
A conclusão é da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese vinculante nesta quarta-feira (11/11), no julgamento do Tema 1.431 dos recursos repetitivos.
O resultado é uma guinada jurisprudencial. As turmas de Direito Criminal do tribunal vinham entendendo que o mero pedido de drogas em presídio representa, no máximo, ato preparatório do crime de tráfico.
Isso porque não se pratica qualquer conduta que possa configurar o início do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006 — o dispositivo traz 18 verbos com ações que se enquadram na prática de tráfico e solicitar não é um deles.
Já havia pontos de inflexão sobre o tema na corte. Um deles foi da 5ª Turma, que reconheceu a autoria intelectual do crime de tráfico por um preso que só não recebeu as drogas porque elas foram interceptadas.
A mudança jurisprudencial foi construída por unanimidade de votos, a partir da posição oferecida pela relatora, ministra Marluce Caldas. Ela fez menção à necessidade de não sustentar uma engrenagem que possibilita esse tipo de crime.
Essa engrenagem é colocada em movimento pelo preso, que usa pessoas próximas — muitas vezes mulheres — para transformá-las em “mulas do tráfico” na entrada dos presídios.
Para a ministra, quando o Judiciário pune apenas quem carrega a droga e absolve quem comanda a ação, acaba alimentando a engrenagem, pois o detento descobre que pode explorar outras pessoas sem risco: não responde criminalmente e nem sequer sofre falta grave.
Tese aprovada
Configura o delito de tráfico de drogas por coautoria ou participação prevista no artigo 29 do Código Penal, combinado com o artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, a conduta daquele que comprovadamente solicita ou ajusta com terceiro para introduzir ou entregar substância entorpecente em estabelecimento prisional, caso a conduta do executor material se amolde a quaisquer dos verbos nucleares do tipo penal do crime de tráfico de drogas, sendo irrelevante para a tipicidade da conduta que a droga não alcance o destinatário final em razão de apreensão anterior.
Tese do Supremo
A tese final foi modificada em relação à primeira proposta apresentada pela relatora. O colegiado descartou teses complementares que tratavam da configuração do crime impossível e da análise sob perspectiva de gênero.
Os ministros ainda rejeitaram, por 4 votos a 3, a ideia de uma tese complementar — apresentada em voto-vista do ministro Rogerio Schietti — para afastar a possibilidade de aplicar a tese do Supremo Tribunal Federal que descriminalizou a posse de pequena quantidade de maconha para uso pessoal.
Para Schietti, não deve ser possível afastar a tipicidade do crime de tráfico, fazendo inserir o trecho da lei sobre usuário (artigo 28 da Lei de Drogas) no caso de quem responde pela coautoria do delito.
“É muito diferente alguém adquirir droga para seu consumo pessoal e não responder por isso daquela situação de quem, estando dentro de um presídio, se vale de uma outra pessoa, no caso geralmente a mulher, para introduzir droga eventualmente para seu consumo.”
O acréscimo de tese foi rejeitado pela relatora, acompanhada pelos ministros Carlos Brandão e Reynaldo Soares da Fonseca, além da desembargadora convocada Nilsoni de Freitas Custódio.
Schietti ficou vencido apenas nesse ponto, tendo sido acompanhado pelos ministros Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior. O ministro Messod Azulay, que participou do julgamento, não votou porque já tinha se ausentado quando a questão foi resolvida.
REsp 2.238.193
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