O Direito Penal não pode ser interpretado exclusivamente a partir da gravidade social de determinada conduta. Por mais reprovável que seja um comportamento, sua punição exige correspondência com os pressupostos legais da responsabilidade criminal.
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Essa premissa ganha relevância diante do julgamento do Tema Repetitivo 1.431 pelo Superior Tribunal de Justiça, relativo à responsabilização por tráfico daquele que solicita ou ajusta com terceiro a introdução de drogas em estabelecimento prisional, ainda que a substância seja apreendida antes de chegar ao destinatário.
A questão que proponho é a seguinte: o simples ato de pedir uma droga pode ser considerado participação no tráfico? Respeitosamente, entendo que a resposta exige cautela e análise individualizada.
Alcance do entendimento do STJ
O precedente examina situação específica: a solicitação ou o ajuste para introdução de entorpecentes em unidade prisional, com prática de conduta típica pelo executor material. Não se trata de afirmar que qualquer pedido abstrato, isoladamente considerado, constitui tráfico.
O fundamento da imputação passa pela conjugação do artigo 33 da Lei 11.343/2006 com o artigo 29 do Código Penal. Ainda assim, permanece indispensável demonstrar em que medida o comportamento do destinatário efetivamente concorreu para o delito praticado por terceiro.
Pedir não é necessariamente instigar
O artigo 33 da Lei de Drogas descreve 18 verbos nucleares. O verbo “pedir” não consta desse rol. Essa constatação, por si só, não afasta o concurso de pessoas, mas impede que se dispense a demonstração dos requisitos da participação.
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A instigação é forma de participação moral que envolve estímulo ou reforço à resolução criminosa alheia. Uma solicitação pode, conforme o contexto, integrar ajuste criminoso ou contribuir para a prática de um delito; contudo, não é tecnicamente adequado equiparar automaticamente todo pedido à instigação penalmente relevante.
O artigo 31 do Código Penal também revela a preocupação legislativa com os limites da punição de comportamentos acessórios. Embora a execução de um crime por terceiro possa tornar punível uma participação efetivamente demonstrada, não autoriza presumir que toda manifestação anterior constituiu contribuição penalmente relevante.
Paradoxo do policial disfarçado
Imagine-se um policial disfarçado que solicita drogas a um investigado com o objetivo de prendê-lo em flagrante. A Súmula 145 do STF veda o flagrante preparado quando a atuação policial torna impossível a consumação do crime.
Entretanto, no tráfico de drogas, certas condutas — como guardar ou ter em depósito — podem já estar consumadas e permanecer em execução antes do pedido policial. A provocação, nesse caso, não invalida necessariamente o flagrante relativo ao delito preexistente.
Surge então uma provocação argumentativa: se solicitar drogas é, por si só, participação no tráfico, por que a solicitação realizada por policial disfarçado não receberia a mesma qualificação?
Evidentemente, não defendo a responsabilização criminal do policial pelo exercício legítimo de suas funções. Sua finalidade institucional, a ausência de adesão dolosa ao empreendimento criminoso e o regime jurídico da atuação estatal são elementos distintivos fundamentais.
O exemplo serve como teste de coerência: se a mesma ação material de solicitar pode ter significados penais distintos, não é possível transformar o pedido, isoladamente, em critério suficiente de participação. Devem ser examinados o dolo, o vínculo subjetivo e a contribuição concreta ao fato principal.
Risco da ampliação da responsabilidade penal
O artigo 29 do Código Penal exige que o agente concorra para o crime. A expressão pressupõe contribuição juridicamente relevante, e não simples proximidade temporal ou temática com o fato praticado por terceiro.
A questão é especialmente sensível quando o destinatário solicita droga para consumo pessoal. Essa finalidade não exclui automaticamente uma eventual participação em delito alheio, mas tampouco permite presumir adesão ao tráfico. Consumidor, adquirente, instigador, partícipe e coautor não são categorias intercambiáveis.
A gravidade do tráfico não dispensa a observância da legalidade, da culpabilidade e da individualização da responsabilidade penal. A acusação deve demonstrar os elementos concretos da contribuição e não apenas reproduzir a existência de uma solicitação.
Conclusão
O julgamento do Tema 1.431 suscita debate legítimo sobre a imputação penal daquele que solicita a introdução de drogas em estabelecimentos prisionais. Reconheço a necessidade de enfrentar essas práticas, mas entendo que a aplicação do precedente deve respeitar rigorosamente os pressupostos da participação criminal.
O exemplo do policial disfarçado demonstra que o ato material de pedir não oferece, por si só, critério suficiente para identificar uma participação punível. É imprescindível demonstrar contribuição dolosa, vínculo subjetivo e relevância jurídico-penal da conduta no contexto do caso concreto.
Punir quem efetivamente concorre para o tráfico é uma coisa; presumir que todo pedido constitui participação criminosa é outra, substancialmente diferente.
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Referências
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/1940. Código Penal, arts. 29 e 31.
BRASIL. Lei nº 11.343/2006. Lei de Drogas, arts. 28 e 33.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 145.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo 1.431, REsp 2.238.193/MT. Conferir inteiro teor do acórdão e redação definitiva da tese antes da submissão.
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