O Tribunal de Contas da União iniciou, em 2 de setembro, o julgamento de uma controvérsia com potencial de mudar a forma como concessões têm sido estruturadas.
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No TC 008.723/2023-0, discute-se a juridicidade das contas vinculadas em concessões e, especialmente, a natureza dos recursos que nelas transitam. A preocupação surgiu na análise da relicitação da BR-040, quando se cogitou que valores em contas das concessionárias pudessem corresponder, materialmente, a recursos públicos mantidos fora da Conta Única e do processo orçamentário.
O relator, ministro Benjamin Zymler, admitiu o uso das contas vinculadas e foi acompanhado pelo ministro Antonio Anastasia. Pedidos de vista dos ministros Walton Alencar Rodrigues, Vital do Rêgo e Odair Cunha interromperam a apreciação, que deve ser retomada em 11 de novembro.
Com o debate em aberto, convém compreender, antes de enfrentar a juridicidade do instituto, o problema que levou à sua criação. A ANTT adotou as contas vinculadas a partir da quarta etapa das concessões rodoviárias federais, em 2020, como efetiva inovação regulatória, concebida a partir das dificuldades dos contratos anteriores. Deságios agressivos, dificuldades de financiamento, inexecução de investimentos e sucessivos desequilíbrios mostraram que a sustentabilidade de uma concessão depende de algo mais que uma boa matriz de riscos: quando o risco se materializa, é preciso haver liquidez para absorver suas consequências. Nesse contexto, a ANTT associa o mecanismo à busca por maior estabilidade tarifária, previsibilidade, sustentabilidade financeira e menor dependência de recursos orçamentários.
Nessas contas, recursos gerados na própria concessão são segregados e submetidos a regras específicas de movimentação, reservados a finalidades previstas no contrato e na regulação. Conforme a modelagem, podem suportar reequilíbrios econômico-financeiros, riscos de demanda, proteção cambial, investimentos e outras obrigações econômicas do projeto.
A lógica é simples: a matriz de riscos define previamente quem suportará determinado evento; a conta vinculada acrescenta dimensão financeira a essa alocação, ao assegurar que, quando o evento ocorrer, haja liquidez na própria estrutura contratual para tratá-lo. Em parecer elaborado para o processo, a AGU descreveu o mecanismo como instrumento voltado à sustentabilidade financeira e operacional das concessões.
É justamente essa funcionalidade que gera a controvérsia no TCU. Se recursos segregados na concessão podem atender obrigações relacionadas a riscos atribuídos ao Poder Concedente, eles continuam privados ou passam, em algum momento, a constituir recursos públicos?
A natureza jurídica dos recursos depositados em contas vinculadas
A resposta exige compatibilizar duas lógicas jurídicas
De um lado, o direito financeiro. O artigo 164, § 3º, da Constituição determina que as disponibilidades de caixa da União sejam depositadas no Banco Central. A Lei 4.320/1964 estrutura o orçamento segundo os princípios da unidade e da universalidade e, no artigo 56, exige que o recolhimento das receitas observe estritamente a unidade de tesouraria, vedada a fragmentação para criação de caixas especiais.
Nas contas vinculadas, a preocupação do TCU recai sobre os valores segregados para suportar obrigações economicamente atribuídas ao Poder Concedente, como compensações devidas à concessionária quando se materializa risco alocado ao Estado. Nessa leitura, se a conta satisfaz obrigação que caberia ao Poder Público, os valores deveriam ser tratados como públicos e transitar pelo orçamento e pela tesouraria estatal.
De outro lado, o regime das concessões. O artigo 175 da Constituição admite a prestação de serviços públicos mediante concessão, nos termos da lei. A Lei 8.987/1995 estrutura uma relação econômica de longa duração, na qual a concessionária presta o serviço por sua conta e risco, submetida à regulação e às obrigações contratuais.
A lei distingue a gestão financeira da concessionária da estatal. O artigo 31, VIII, atribui à concessionária o dever de “captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço”, e o artigo 30 assegura ao poder concedente acesso a seus dados administrativos, contábeis e financeiros. Há, portanto, gestão privada de recursos submetida à fiscalização e afetação públicas.
O mesmo vale para o equilíbrio econômico-financeiro: os artigos 9º e 10 da lei preservam a equação contratual, e o artigo 23 inclui, entre as cláusulas essenciais da concessão, os critérios de revisão tarifária, os direitos e obrigações econômicas das partes, os critérios de indenização e as formas de fiscalização. A engenharia econômico-financeira não é, portanto, elemento externo ao contrato, mas vetor de seu próprio regime jurídico.
Nesse contexto, a afetação dos recursos da conta vinculada à determinada finalidade contratual não parece suficiente, por si só, para transformar sua natureza patrimonial. Essa é a premissa central do parecer da AGU e do voto de Zymler: enquanto não ocorrer fato jurídico que implique efetiva transferência patrimonial ao Poder Público, o recurso conserva natureza privada. A conta é instrumento de gestão e segregação financeira, e sua vinculação a uma finalidade não equivale ao ingresso da quantia no patrimônio estatal.
A distinção reorganiza a sequência lógica da discussão, na medida em que o artigo 56 da Lei 4.320/1964 trata do recolhimento de “receitas” e o artigo 164, § 3º, da Constituição, das “disponibilidades de caixa” da União. Antes de aplicar essas regras, é preciso demonstrar que o valor discutido já se tornou receita ou disponibilidade pública.
Finalidade pública, afetação e controle regulatório não resolvem, isoladamente, esse problema patrimonial: o próprio regime das concessões conhece bens e recursos privados intensamente vinculados ao serviço sem que isso importe imediata transferência de titularidade ao Estado.
Outro exemplo pode ser trazido do setor ferroviário: o artigo 66 da Lei 14.273/2021 determina que valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União “auferir” junto às operadoras ferroviárias sejam reinvestidos em infraestrutura logística ou de mobilidade de titularidade pública. O destaque no verbo é proposital: a norma cuida de valores efetivamente auferidos pela União, sem exigir que todo fluxo financeiro previsto no contrato seja previamente convertido em receita pública para depois retornar ao setor.
O voto do Ministro Zymler, contudo, não se limita a reconhecer a natureza privada dos recursos. De fato, na decisão, condiciona-se o uso das contas vinculadas a requisitos de governança: os fluxos devem preservar sua identidade quanto à origem, causa, obrigação e destinação; os investimentos devem ser adequadamente incorporados à equação econômico-financeira e à matriz de riscos da concessão destinatária; e os registros, a transparência e os controles devem permitir a reconstrução integral de cada operação.
O custo de suprimir as contas vinculadas
Embora a qualificação patrimonial dos recursos tenha centralizado a discussão no TCU, o debate não se esgota nela. A admissão das contas vinculadas envolve evidentes elementos de pragmatismo jurídico que não podem ser ignorados.
Submeter automaticamente todo recurso segregado ao circuito orçamentário pode retirar do contrato justamente a liquidez que o mecanismo foi criado para assegurar, alongar recomposições, aumentar a exposição tarifária a eventos pontuais, reduzir a previsibilidade para financiadores e diminuir a capacidade do contrato de responder a riscos previamente identificados. Seria, em última análise, desperdiçar o aprendizado institucional acumulado com concessões fracassadas, descartando o instrumento que dele nasceu.
Essas consequências não substituem a análise de legalidade, mas a integram, especialmente quando há mais de uma interpretação plausível acerca da natureza e do regime aplicável aos recursos.
Sob essa perspectiva, o voto do relator oferece uma solução institucionalmente interessante: preserva o instrumento de inovação que deu novo fôlego às concessões e, ao mesmo tempo, exige governança sobre seus fluxos, com identificação da origem, finalidade e destinação dos valores e garantia de sua rastreabilidade.
Não nos esqueçamos que contratos de infraestrutura são necessariamente incompletos: nenhuma modelagem antecipa, com precisão, tudo o que ocorrerá ao longo de vinte ou trinta anos. Se a matriz de riscos organiza juridicamente essa incerteza, as contas vinculadas acrescentam capacidade financeira para enfrentá-la quando ela se materializa.
O julgamento ainda não terminou, mas o voto já apresentado sinaliza um caminho que parece adequado: preservar a incidência do direito financeiro quando houver efetivo ingresso do recurso no patrimônio público, sem antecipá-la a fluxos privados simplesmente porque estão afetados a finalidades da concessão; e avaliar o instrumento também à luz da função que desempenha e das consequências concretas de sua supressão.
Em termos mais amplos, esse entendimento reconhece que a Administração Pública também envolve experimentação. Em contratos destinados a atravessar décadas, experimentar significa construir respostas juridicamente fundamentadas para problemas que a experiência revelou, acompanhá-las e aperfeiçoá-las.
Controlar adequadamente a inovação pode significar estabelecer as condições para que ela continue acontecendo.
O post Dinheiro de concessão é público? Discussão das contas vinculadas no TCU apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
