A Carolina do Norte se tornou o primeiro estado dos EUA a banir de seu sistema judicial investidores que financiam certas ações civis — as que geram indenizações milionárias — em troca de uma participação leonina nos “lucros”. Ohio seguiu o mesmo caminho, com uma versão legislativa um pouco diferente: a restrição concentra-se mais em investidores estrangeiros.
MagnificInvestidores financiam ações de terceiros contra grandes empresas em troca de parte dos ‘lucros’
Nos Estados Unidos, investidores só apostam em ações indenizatórias altamente rentáveis e de baixo risco. Se o custo estimado da ação for de US$ 1 milhão, mas o rendimento projetado for de “apenas” US$ 3 milhões, o caso provavelmente será recusado. Em geral, a participação só interessa se o rendimento previsto chegar a dez vezes o valor aplicado. Enfim, é um “negócio da China”.
Investidores só se envolvem em batalhas judiciais com características de Davi contra Golias. Financiam ações indenizatórias de demandantes sem recursos financeiros para enfrentar grandes empresas. Estes demandantes podem ser desde governos estrangeiros até pequenas empresas ou um inventor individual que alega o uso de uma patente sem licença por uma big tech, por exemplo.
As empresas a serem processadas são escolhidas criteriosamente. Elas têm de ter recursos suficientes e liquidez para pagar uma indenização multimilionária rapidamente, sem correr o risco de quebrar e precisar recorrer a um pedido de falência ou de processo de reestruturação.
São consideradas alvos ideais para o ataque empresas que têm seguro para cobrir condenações judiciais por responsabilidade civil. Em um cenário ideal, o caso será resolvido através de acordo para extinguir a ação.
Há uma variedade de ações civis que atraem investidores externos — quase todas no campo comercial. Entre elas, as que se referem à quebra de contrato (que causam um dano financeiro significativo e mensurável), a violações de leis antitruste (contra monopólios e cartéis), a roubo de segredo comercial e a atos ilícitos (incluindo concorrência desleal e manipulação de preços por empresas do mesmo setor).
Também são frequentes casos de violação de propriedade intelectual ou de patentes, de ações coletivas, de responsabilidade civil extracontratual, de responsabilidade civil por produtos defeituosos ou tóxicos (normalmente envolvendo os laboratórios farmacêuticos e a indústria química), de desastres ambientais resultantes de negligência corporativa, de violações das leis do mercado de valores mobiliários e de arbitragem internacional que envolve governos estrangeiros (por expropriação de ativos, quebra de contratos e outros motivos).
Prática na berlinda
Além da Carolina do Norte e de Ohio, outros estados estão se engajando em iniciativas legislativas para excluir investidores externos do cenário de ações indenizatórias por uma razão corriqueira: insuficiência de vontade política no governo federal e, especificamente, no Congresso Nacional para regulamentar a prática nacionalmente.
A Carolina do Norte justifica a aprovação da lei “Prohibit Litigation Investments Act” como uma necessidade de construir “um baluarte contra investidores obscuros que interferem no sistema judicial com o único intento de obter lucros”.
A lei da Carolina do Norte prevê que o procurador-geral do estado pode processar tais investidores e buscar a aplicação de multa de até US$ 50 mil por violação. Além disso, pode impor ao investidor o dever de indenizar a parte prejudicada, no valor de três vezes a quantia que ele esperava receber por financiar a ação.
A lei de Ohio, apesar de focar especialmente em investidores estrangeiros, prevê outras proibições gerais para a prática, tais como: os investidores não podem escolher advogados, nem definir uma estratégia jurídica para a atuação deles no caso.
Os advogados e os autores da ação não podem compartilhar com os investidores informações sobre o caso, especialmente as protegidas por sigilo por ordem judicial. Os advogados envolvidos em ações financiadas devem levar os acordos financeiros de “patrocínio” da ação ao conhecimento do procurador-geral do estado.
Questões éticas e processuais
A lei de Ohio se aproxima mais do que impõem o código de ética da advocacia e as leis que regulam o processo judicial — especialmente em um aspecto: visto que tais acordos envolvem investidores que não são partes no processo, em uma disputa judicial sigilosa, eles estão sujeitos a restrições rigorosas para proteger a relação entre advogado e cliente.
De acordo com o código de ética da advocacia, executado pelas seccionais estaduais da American Bar Association (ABA), investidores externos devem estruturar os contratos com escritórios de advocacia de uma maneira que não obrigue os advogados a violar as regras estabelecidas.
A independência do discernimento profissional está em jogo. O advogado não pode permitir que o investidor externo dirija, regule ou controle suas decisões profissionais. O cliente e o advogado devem manter 100% do controle estratégico sobre o processo, incluindo as decisões sobre se devem fazer um acordo — e em que momento.
Uma regra do código de ética proíbe os advogados de compartilhar seus honorários com não advogados. Mas se encontrou uma forma de contornar essa restrição: os contratos de investimento são geralmente estruturados de modo que o investidor possa obter uma participação no valor recuperado pelo cliente, em vez de incidir sobre os honorários do advogado.
O dever estrito de confidencialidade das comunicações entre advogado e cliente, entendido como um privilégio, também está em jogo. O compartilhamento com o investidor de informações sensíveis do caso, durante o processo de devida diligência, pode resultar na renúncia a esse privilégio, permitindo que a parte contrária exija acesso a essas informações na fase de discovery (produção antecipada de provas).
Com informações adicionais da U.S. Chamber of Commerce, American Bar Association, Federal Judicial Center, Tennessee Bar Association, Reuters, ProAssurance e Transport Topics.
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