Há uma pergunta que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal responde há mais de uma década sempre do mesmo modo, e que talvez mereça ser feita de novo: se uma investigação é conduzida, conscientemente, em violação ao foro por prerrogativa de função de alguém, os elementos assim colhidos podem continuar a ser usados contra os demais investigados, que não têm foro?
A resposta tradicional é afirmativa. No Inq 2.842/DF (Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2/5/2013), o tribunal rejeitou a denúncia contra um deputado federal porque a prova fora colhida por autoridades incompetentes, mas ressalvou expressamente que a conclusão “não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função“. A fórmula foi repetida no HC 189.115 Extn/BA (1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe 29/9/2022) — que negou a corréu sem foro que buscava a extensão de nulidade do mesmo jaez, com base artigo 580 do CPP —, e, também condensada no HC 122.655/MS (1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, DJe 6/12/2017), onde se dispôs que “a prerrogativa de foro apenas beneficia o detentor do cargo que a sinaliza“. Na Rcl 44.421/SP (2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJe 18/3/2022), a razão foi dita com todas as letras: a anulação beneficia apenas a autoridade, porque os demais investigados não sofreram nenhum prejuízo com a tramitação em primeiro grau.
O raciocínio tem lógica quando se pensa o problema como nulidade — essas, evidentemente, podem se projetar em caráter personalíssimo. Contudo, o que se pretende demonstrar aqui é que ele perde o fundamento quando o problema é de prova ilícita, e sobretudo quando a violação ao foro não foi um acidente, mas uma escolha — o que vem se demonstrando cada vez mais comum na prática forense. .
Nulidade e ilicitude probatória podem se sobrepor, mas recebem, cada qual, tratamentos específicos
A nulidade é uma sanção que recai sobre o ato processual defeituoso. Segue o regime dos artigos 563 a 573 do Código de Processo Penal: depende de declaração tempestiva se relativa, exige demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief), pode ser sanada, convalidada ou alcançada pela preclusão. Por ser sanção ligada ao prejuízo de alguém, é natural que seus efeitos se meçam pela esfera jurídica de quem o suportou. É exatamente esse o desenho do artigo 580 do CPP, que estende ao corréu a decisão benéfica em recurso ou, por ampliação jurisprudencial, em ação mandamental, apenas quando fundada em motivos que não sejam, repare, de caráter “exclusivamente” pessoal.
A prova ilícita está em outro plano. A Constituição não diz que ela é nula; diz que é “inadmissí[vel]” no processo (artigo 5º, inciso LVI). E o artigo 157 do CPP extrai daí a consequência: provas obtidas “em violação a normas constitucionais ou legais” devem ser desentranhadas do processo e, preclusa a decisão, inutilizadas (§ 3º), contaminando as que delas derivarem (§ 1º).
A diferença tem consequência direta sobre o problema aqui trabalhado. A nulidade é um juízo sobre a relação entre um ato e uma parte. A inadmissibilidade é um juízo sobre o próprio elemento probatório: a prova tisnada não pode estar no processo. Ilicitude, nesse sentido, é qualidade objetiva da prova, e não atributo da pessoa contra quem ela é usada. O ministro Celso de Mello, decano dos decanos, resumiu a ideia no HC 93.050/RJ (2ª Turma, j. 10/6/2008), ao afirmar que “ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas“. O texto diz “ninguém“, não “o titular do direito violado”.
Spacca…
Ora, o desentranhamento é medida que recai sobre os autos, e não sobre pessoas. Não existe desentranhamento “parcial” de um documento: ou ele está no processo, ou não está. Quando a investigação é una, com um único acervo (contratos, extratos, planilhas, interceptações) que serve indistintamente à apuração da conduta de todos, admitir que o mesmo elemento seja ilícito para um investigado e lícito para outro, nos mesmos autos, é aceitar que a Constituição valha por pessoa. E a garantia do artigo 5º, LVI, não foi escrita com essa reserva.
Os precedentes tradicionais funcionavam porque, em regra, a prova era cindível. No, o que fazer quando o elemento probatório é uno referível a todos investigados/acusados?
O próprio Supremo já trata a ilicitude como algo que atravessa processos e pessoas. Na Rcl 43.007/DF (de relatoria original do ministro Ricardo Lewandowski e, posteriormente, do ministro Dias Toffoli), declarada a imprestabilidade dos elementos extraídos dos sistemas Drousys e My Web Day B, arrecadados em função dos compromissos estabelecidos no fatídico acordo global de leniência da Odebrecht, o Tribunal passou a estender a mesma declaração a dezenas de requerentes, inclusive na esfera da improbidade, sem exigir que cada um fosse o titular do direito originalmente lesado — a operação “lava jato” foi desmontada assim: por vezes, processos dela desdobrados que sequer tinham como fundamento tais materiais digitais, eram anulados porque derivaram de outras ações que, a seu turno, os utilizaram como fundamento (o que provocou um verdadeiro efeito dominó).
E aqui entra o ponto decisivo discutido neste artigo. A prova extraída dos sistemas Drousys e MyWebDay foi declarada ilícita e irreformável não só porque procuradores responsáveis pela sua custódia não seguiram ditames atinentes à cadeia de preservação e acautelamentos seguro dos elementos, mas também porque, violaram o dever de boa-fé objetiva exigido a todos os litigantes por força do artigo 5º do CPC, aplicável por analogia ao processo penal em função do artigo 3º do CPP.
Voltemos à questão de provas obtidas em violação de foro: os precedentes que restringem os efeitos à autoridade foram construídos sobre um mesmo cenário fático: investigação regularmente instaurada no juízo então competente, em que indícios contra a autoridade surgem depois, de forma fortuita. O vício está apenas na demora em remeter os autos. É o exemplo usado na própria Rcl 44.421: uma investigação em primeira instância, em que “surgidos” indícios de participação de um parlamentar.
Nesse cenário, faz sentido proteger o que foi feito de boa-fé. É a lógica da teoria do juízo aparente: atos praticados por um juízo que, à luz do que se sabia, parecia competente, são preservados. A boa-fé do órgão estatal é a razão de ser da proteção.
Só que o Supremo já fixou o outro lado dessa moeda. Na Rcl 52.613 AgR-segundo-AgR/RJ (2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 27/10/2025), assentou que a teoria do juízo aparente não se aplica quando “não havia dúvida objetiva sobre a incompetência“, nem “boa-fé ou aparência legítima de jurisdição“, diante da “indevida manipulação da regra de competência” — do que decorre bypass processual ou forum shopping. No RE 1.322.854 AgR-EDv/GO (Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 3/7/2023), o Plenário afirmou que a supervisão do Tribunal deve ocorrer “desde a abertura dos procedimentos investigatórios“, sob pena de invalidação de toda uma investigação, porque o judicial oversight é pressuposto de validade de perquirições estatais, mormente aquelas em que a honorabilidade do cargo público de alguém pode ser prejudicada, e sua violação consciente é inequivocamente ato de má-fé objetiva.
E, com a ADI 7.447/PA, que tornou vinculante a exigência de prévia autorização judicial para a abertura de investigações contra autoridades com foro nos tribunais de segundo grau, a advertência dos embargos divergentes citados supra só se reforçou.
Destarte, se a regra-geral de não extensão das comumente confundidas nulidades e provas ilícitas em favor dos investigados sem foro só se justifica pela boa-fé dos atos praticados pelo Estado, ela não pode sobreviver nos casos em que tal boa-fé está ausente. Quando o órgão policial ou de persecução sabe, desde o início, que há autoridade com foro envolvida e, ainda assim, delimita artificialmente o objeto da investigação para mantê-la em primeiro grau, não há aparência legítima de jurisdição a preservar. Há violação consciente de normas constitucionais, o juiz natural (artigo 5º, inciso LIII) e o foro previsto na própria Constituição, que gera, por definição, prova obtida “em violação a normas constitucionais“.
Como já dito, a boa-fé objetiva não é estranha ao processo penal. O artigo 5º do CPC, aplicável por força do artigo 3º do CPP, impõe a todos que participam do processo um comportamento conforme a boa-fé, e os membros do Ministério Público, os Juízes de primeiro grau e as Autoridades de Polícia Judiciária, como integrantes de instituições permanentes vinculadas à legalidade, à probidade e, no caso do parquet à “defesa da ordem jurídica” (artigo 127 da Constituição), não estão fora dessa exigência. A boa-fé objetiva dispensa a prova da intenção: basta que a conduta, aferida objetivamente, contrarie o padrão de lealdade. Uma investigação desenhada para contornar o Tribunal competente é o exemplo acabado dessa quebra.
O que o direito norte-americano ensina pelo avesso
A tese tradicional brasileira tem um parente próximo: a doutrina do standing da Suprema Corte dos Estados Unidos. Em Alderman v. United States (1969) e Rakas v. Illinois (1978), a Corte afirmou que os direitos da Quarta Emenda (proteção à privacidade, exigência de mandado, causa provável etc) são pessoais e não podem ser invocados por terceiros (o tal do standing). O limite dessa lógica apareceu em United States v. Payner (1980): agentes da Receita Federal americana, num episódio que ficou conhecido como briefcase caper, valeram-se de um informante para subtrair a pasta de um executivo de banco, fotografaram os documentos e os usaram para processar outra pessoa. O juiz de primeiro grau excluiu a prova por reconhecer má-fé intencional do governo. A Suprema Corte reformou a decisão, por 6 a 3: o acusado não tinha standing, pois o direito violado era de outro, do próprio Banco.
O voto vencido do Justice Thurgood Marshall, no entanto, registrou o ponto essencial ao que se está a propor no presente artigo: os agentes haviam sido instruídos a explorar justamente a brecha criada pela regra do standing. É isso que a ressalva produz. Se a prova colhida em violação ao foro, uma típica garantia personalíssima do nosso ordenamento, permanece útil contra todos os demais, quem viola o foro perde quase nada: renuncia à prova contra uma pessoa com foro, e pode indevidamente conservar uma investigação inteira contra uma miríade de pessoas. É o velho brocardo male captum, bene retentum (mal colhido, mas bem guardado), que Filippo Dinacci trata como “velha superstição” já no título do artigo “L’inutilizzabilità e il male captum bene retentum” (Archivio Penale, n. 2, 2023), ao sustentar que a regra italiana de inutilizzabilità é incompatível com ele.
E há uma diferença que pesa a nosso favor. Nos Estados Unidos, a regra de exclusão de provas ilícitas (exclusionary rules) é um remédio criado pelos tribunais, justificado pela dissuasão e, por isso, administrado caso a caso. No Brasil, a inadmissibilidade da prova ilícita está no texto constitucional, como garantia fundamental. Não é um favor ao lesado, mas um limite ao poder de punir. O Estado não está autorizado a usar o que obteve ilicitamente, contra quem quer que seja.
Uma proposta de superação delimitada
Não se propõe abandonar, em termos gerais, a orientação segundo a qual a nulidade por usurpação de competência beneficia apenas a autoridade com foro. Ela continua adequada ao encontro fortuito de indícios e, sobretudo, à prova cindível. O que se propõe é reconhecer que ela não deve prevalecer quando presentes três condições:
quando a incompetência era objetivamente conhecida desde a origem;
a violação decorreu do descumprimento de precedente com eficácia erga omnes e efeito vinculante — seja este extraível do controle concentrado de constitucionalidade (como a ADI 7.447) ou de decisões de eficácia ampliativa em controle difuso, porque tomadas pelo Plenário e arraigada em diretrizes objetivas m.q. em ações de cariz subjetivo (como o Inq. 4.435 AgR Quarto, a Q.O na APn 937 e seu sucessor, o HC 232.627) ; e
o acervo probatório é indivisível. Nessas hipóteses, não há boa-fé a proteger nem confiança legítima a preservar.
O próprio ordenamento oferece o caminho, pois o artigo 927, § 4º, do CPC admite a revisão de entendimentos firmados, com fundamentação específica. E o contexto mudou: os precedentes restritivos são, em sua maioria, anteriores à ADI 7.447 (julgada em 2023) e ao HC 232.627, que ampliou o alcance temporal do foro. Foram pensados como questão de “qual tribunal julga quem“, quando hoje a jurisprudência trata da higidez da própria investigação desde o primeiro ato (ADI 7.447).
O foro por prerrogativa de função não é privilégio pessoal. Se é garantia institucional, ligada ao cargo e à separação de poderes, e não vantagem do ocupante, então a sua violação dolosa não é um problema só do ocupante. Ninguém, e muito menos o Estado acusador, pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), violando o foro de uns para reunir acervo de provas comuns a outros. Manter a prova ilícita contra os investigados sem foro é permitir exatamente isso. A ilicitude que nasce da má-fé deve irradiar-se em favor de todos.
O post <i>Male captum, bene retentum</i>? Prova ilícita por violação ao foro e o investigado sem prerrogativa apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
