Rosinei Coutinho/STFMinistro Luiz Fux, do STF
No último dia 21 de outubro, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 118 da repercussão geral (RE 592.616) e decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A maioria entendeu que o imposto municipal não constitui receita ou faturamento da empresa prestadora de serviços, pois representa ingresso financeiro destinado aos cofres públicos e apenas trânsito temporariamente pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. O voto de Luiz Fux desempatou o julgamento. O desfecho resolve a controvérsia de mérito, mas não encerra todas as questões práticas: o STF não modulou os efeitos neste momento e deixou eventual exame da matéria para embargos de declaração.
Paralelo com o Tema 69
A discussão guarda relação direta com o Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), no qual o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O precedente serviu de referência para a maioria no Tema 118: assim como o ICMS, o ISS não representa receita própria do contribuinte quando o valor é destinado ao ente público. A tese fixada afirma que o ISS é “simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, e que sua inclusão violaria o artigo 195, I, “b”, da Constituição, na redação da EC 20/98.
A decisão foi por 6 votos a 5. Prevaleceu a posição do relator, ministro aposentado Celso de Mello, acompanhada por ministros que votaram pela exclusão; Luiz Fux formou a maioria ao desempatar. A divergência sustentou, entre outros argumentos, que as particularidades do ISS — inclusive a ausência de não cumulatividade — impediriam a transposição automática do Tema 69.
O resultado, portanto, estendeu ao imposto municipal a compreensão de que valores que apenas transitam pela contabilidade, sem incorporação definitiva ao patrimônio da empresa, não compõem a receita ou o faturamento tributável pelas contribuições.
A demora no julgamento também importa — e o desfecho, agora, transforma a controvérsia em precedente vinculante a ser observado nos processos sobre a matéria.
Há outro aspecto que merece atenção: o tempo necessário para a definição da controvérsia.
A demora na apreciação de temas tributários de grande repercussão prolonga a insegurança jurídica e dificulta o planejamento das empresas, que precisam tomar decisões enquanto aguardam uma posição definitiva do Judiciário.
Spacca…
O caso também suscita uma reflexão sobre o poder de pauta do STF e os efeitos que a demora na apreciação de controvérsias relevantes pode produzir sobre os contribuintes. A repercussão geral tem como uma de suas finalidades conferir uniformidade ao tratamento de questões constitucionais que se repetem em inúmeros processos. Quando a definição dessas matérias se prolonga, parte da função de orientação e racionalização do sistema acaba comprometida.
Não se trata apenas de discutir quando um processo será julgado, mas de reconhecer que a previsibilidade da atuação do Judiciário também integra a segurança jurídica.
O risco de uma modulação posterior a experiência do Tema 69 continua relevante para compreender os efeitos temporais dos precedentes. Naquele caso, o STF julgou o mérito em 2017 e definiu a modulação em 2021, ao apreciar embargos de declaração, estabelecendo como regra efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas ações e procedimentos administrativos protocolados até essa data.
No Tema 118, porém, o STF não modulou os efeitos neste momento. A notícia do julgamento registra que a Corte deixou a análise para eventuais embargos de declaração. Assim, embora a tese de mérito tenha sido fixada, o alcance temporal definitivo ainda poderá ser objeto de discussão processual.
A proposta de Fux era atribuir efeitos prospectivos a partir da publicação da ata, com ressalvas para processos judiciais e administrativos pendentes e para fatos geradores anteriores ainda não recolhidos. Essa proposta, contudo, não foi adotada pelo colegiado no julgamento; não deve ser trada como regra vigente. A ausência de modulação agora não equivale a uma definição final de todos os efeitos sobre valores já recolhidos. Eventuais embargos e a aplicação da tese aos casos concretos poderão esclarecer o marco temporal e as consequências para situações já constituídas.
A principal lição do Tema 69 permanece atual: discutir expressamente os efeitos temporais é essencial para que contribuintes e Administração compreendam o alcance prático da decisão e para reduzir novas controvérsias.
O que as empresas devem observar?
Com o julgamento de mérito concluído, empresas prestadoras de serviços passam a contar com tese favorável à exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins. A decisão, por si só, não define automaticamente o montante recuperável por cada contribuinte nem resolve todas as questões de compensação e restituição.
É importante acompanhar eventual oposição e julgamento de embargos de declaração, em especial quanto à modulação, e verificar o andamento dos processos judiciais e administrativos próprios. No voto de desempate, Fux não conheceu da discussão sobre compensação tributária por considerá-la infraconstitucional; essa matéria, portanto, não foi resolvida pela tese constitucional fixada.
O histórico de recolhimentos, a existência de ações ou procedimentos pendentes e as particularidades de cada empresa devem ser avaliados individualmente antes de qualquer medida de recuperação ou compensação.
Mais do que definir uma base de cálculo, o Tema 118 encerrou a controvérsia constitucional central: por maioria de 6 a 5, o STF decidiu que o ISS não integra a base do PIS e da Cofins, por não constituir receita própria do prestador de serviços.
A tese aproxima o tratamento do ISS daquele conferido ao ICMS no Tema 69 e reforça a compreensão de que ingresso financeiro destinado a terceiro não se converte, apenas por transitar no caixa da empresa, em faturamento tributável.
A decisão de mérito foi tomada sem modulação neste momento, com eventual análise dos efeitos temporais reservada a embargos de declaração. Por isso, o resultado é definitivo quanto à orientação de mérito fixada, mas os efeitos concretos sobre períodos anteriores, restituições e compensações devem ser examinados à luz dos desdobramentos processuais e de cada caso.
O post STF exclui ISS da base do PIS e da Cofins; veja os efeitos da decisão apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
