Parte da doutrina sustenta que as súmulas vinculantes são uma evolução das súmulas persuasivas por um lado, por outro que afrontam diretamente o sistema do civil law, ao mesmo tempo em que pouco se fala dos limites materiais na edição e reedição de súmulas vinculantes e a possível consequência na legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal.
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Para nós a diferença entre verbetes persuasivos e vinculantes reside no fato de que aqueles — persuasivos — podem agregar valor ao julgamento de casos por decorrerem de jurisprudência qualificada, permitindo ao hermeneuta o encontro do meio termo justo na decisão, ao contrário dos vinculantes que coagem a sua aplicação aos casos tidos no enunciado como iguais aprioristicamente, desprezando o fato de que não se faz direito sem interpretação e que cada caso é um caso, podendo haver semelhança entre os fatos que nunca são iguais por serem únicos.
As súmulas vinculantes fazem com que a jurisprudência do STF funcione como um imperativo hipotético kantiano [1] para fins, inclusive, ainda que sem querer, de, eventualmente, obstar o acesso à justiça e de se tornar fonte do direito, este — o direito — que é, como sustenta Jacques Derrida, “ao mesmo tempo, ameaçador e ameaçado por ele mesmo” [2]. Indo além, podemos dizer que assim agindo fica comprometida a legitimidade da função nomofilácica, esta que revela o papel dos tribunais na manutenção da integridade do Direito.
Sobre os sistemas jurídicos, Rodolfo de Camargo Mancuso nos traz a necessidade de adaptação porque na atualidade não mais se pode fincar bandeira no civil law ou no common law, sustentando para tanto que se impõe um olhar renovado sobre os critérios a serem identificados no regime jurídico-político de um país, considerando o crescente intercâmbio internacional, a massificação das sociedades e a globalização como fenômeno que não mais permite um enquadramento num ou noutro sistema. [3]
Nessa linha, teríamos aqui ou acolá não mais qualquer desses dois modelos de sistema, mas sim um terceiro, misto ou alternativo, inominado que reclamaria sempre a aplicação do critério obscuro da flexibilidade para amoldá-lo às necessidades da globalização que o deveria nortear, ou seja, como salienta Lenio Luiz Streck e Georges Abboud, estaríamos fomentando “uma espécie de commonlização do sistema jurídico brasileiro” [4].
Entendemos que, diante desse quadro, necessitamos é de adaptação do Supremo Tribunal Federal aos limites materiais constitucionais na edição das súmulas vinculantes.
A nosso sentir, essa adaptação preconizada por Mancuso, isso sim, geraria insegurança jurídica em virtude do fato flutuante dessa necessária flexibilização. Para alguns casos, o direito escrito (civil law), para outros o precedente judiciário (common law), causando, com isso, instabilidade à necessária segurança jurídica que deve caracterizar um sistema jurídico consolidado.
Aliás, é isso que temos vivenciado no sistema jurídico brasileiro, ou seja, uma verdadeira balbúrdia jurídica com a exaltação de precedentes judiciários como se estivéssemos no common law em pleno sistema civil law constitucionalmente vigente, como há tempos já vem denunciando Lenio Streck, afinal súmulas, seja qual for, não são precedentes no sentido stricto sensu. [5]
É preciso que a doutrina não faça da jurisprudência o seu compêndio [6] ou realize “publicações que buscam estandardizar o direito” [7], ou seja, faça a sua parte, doutrine. Assim, não ignora e enfrenta essa confusão crescente, afinal “um problema só é um problema quando se o compreende ‘como’ (als) problema. Se ele não é percebido como problema, não o é, embora ele, efetivamente, exista” [8].
O fato de o princípio da legalidade não dever ser visto com antolhos positivistas para o reduzir a mera subsunção do fato à norma, não autoriza a confusão com um sistema jurídico diverso do nosso.
Uma jurisprudência qualificada pode nortear julgados futuros, mas não se pode a ter como precedente judiciário num sentido stricto sensu, como no direito norte-americano que, na sua aplicação, deve ser considerada de maneira apropriada com a decisão judicial antecedente, não obstando que o julgador afaste a sua incidência de forma fundamentada, preservando o predicado judicial da independência funcional que acaba por se tornar a garantia de todo e qualquer jurisdicionado.
Chegamos a um ponto em que temos que buscar mecanismos jurídicos que permitam a aceitação menos tormentosa de enunciados vinculantes surgidos em um dado momento presente com pretensões prospectivas edificantes de regular os casos futuros de uma sociedade pluralista.
Surgem os verbetes sumulares vinculantes como se os casos fossem todos iguais, quando já se concluiu “pela impossibilidade de se encontrar uma fórmula apriorística que garanta aos juízes alcançarem a mesma solução jurídica diante de diferentes e complexos processos” [9], ou seja, trazem algo como certo para ser aplicado a algo incerto como o futuro. A este — o incerto — se busca fazer o que é certo como meio termo do que seja justo no caso concreto, logo não se pode pretender que aquele — o certo — seja inquebrantável no tempo e no espaço.
Por outro lado, as súmulas vinculantes hierarquizam e automatizam o judiciário, ou mesmo buscam normatizar ainda mais o direito, por meio da exigência de aplicação cega de seus textos por aquele que passa a ser um mero figurante no sistema judicial, ou seja, um juiz robô que preza cada vez mais a quantidade em detrimento da qualidade, passando a ter uma atuação mecanicista, afinal a malfadada “justiça” em números bate à sua porta diariamente, agora alimentada pela IA. Talvez, nessa toada, melhor seria termos tribunais judiciais e não de Justiça.
As súmulas vinculantes criam ou podem criar dificuldades no acesso à justiça e seus graus de jurisdicionalidade como direito-garantia fundamental. Neutralizam a hermenêutica ou mesmo a sequestra, cimentando seus textos como normas certas e concretizadas surgidas de uma jurisprudência que deve obrigatoriamente servir a casos futuros e incertos.
Parece-nos que estamos, na verdade, diante de um grande paradoxo. De um lado, temos enunciados vinculantes editados pelo Supremo Tribunal Federal que, ao contrário da lei, não admitem interpretação, devendo ser rigorosamente respeitados e aplicados por todo o Poder Judiciário e a Administração Pública, em que pese seus efeitos colaterais sobre os administrados. De outro, temos o princípio da legalidade do artigo 5º, II, da CF/1988 que funciona como um direito-garantia de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O princípio da legalidade é o todo do nosso sistema romano-germânico que, necessariamente, por natureza, nos valendo de um pensamento aristotélico[10], antecede a parte que integram as súmulas vinculantes. Não pode a parte ter o condão de desnaturar a origem, o todo, para que não pereça o próprio corpo que integra, devendo ser tratada de forma que essa anomalia não cause maiores deformações ao sistema, respeitando-se as limitações materiais constitucionais em suas edições.
Dos limites materiais e a legitimidade democrática
A necessidade de assegurar a legitimidade democrática do Supremo com relação às súmulas vinculantes perpassa da admissibilidade jurisprudencial do seu controle incidental de constitucionalidade e do respeito aos limites materiais constitucionais nas suas edições e reedições, não havendo como desassociar essas questões.
Para enfrentarmos a questão dos limites materiais constitucionais para a edição e revisão de súmulas vinculantes, necessário se faz identificar quais sejam eles e como desempenham esse papel limitador na atuação jurisdicional do STF. Isto assegura a sua legitimidade democrática esperada, uma vez que “os direitos garantidos pela justiça não estão dependentes da negociação política ou do cálculo dos interesses sociais” [11].
Nelson Nery Júnior e Rosa M. Andrade Nery com base no artigo 103-A da CF, nos apresentam oito requisitos que devem estar preenchidos quando da edição de uma súmula vinculante: 1) a tese jurídica que se quer afirmar em verbete da súmula vinculante tem de dizer respeito a norma constitucional; 2) o objeto do verbete tem de ser a validade, a interpretação ou a eficácia de norma constitucional; 3) controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou entre eles e a administração pública sobre a validade, interpretação ou eficácia da norma constitucional questionada; 4) grave insegurança: a controvérsia atual deve ter aptidão para gerar grave insegurança jurídica; 5) relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, acarretada pela controvérsia a respeito da norma constitucional questionada; 6) reiteração das decisões do STF no mesmo sentido da afirmação da tese jurídica objeto do verbete vinculante; 7) quórum qualificado: decisão por 2/3 dos membros do STF (oito ministros), afirmando a tese do verbete vinculante; 8) publicação do verbete vinculante na imprensa oficial (DOU e/ou DJU). [12]
Dessa forma, há de estarem presentes todos os oito requisitos para a edição e reedição de qualquer súmula vinculante, limite material constitucionalmente imposto pelo poder constituinte derivado ao STF, o que veda a sua inobservância taxativa e a prática do ativismo judicial.
A doutrina tem apontado, corretamente, por exemplo, a Súmula Vinculante nº 10 como tautológica porque repete o que prescreve o artigo 97 da CF/1988 [13], ou seja, além de repetir o preceito constitucional, exige observância coercitiva, como todos os demais verbetes vinculantes, além de impedir que haja o controle incidental de constitucionalidade, o que é democraticamente inaceitável.
Sobre essa questão de constitucionalidade, Nelson Nery e Rosa Nery, assim como Lenio Luiz Streck e Georges Abboud infirmam a Súmula Vinculante nº 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”) ao afirmar a sua inconstitucionalidade. Se evidencia escorreito entendimento em virtude da ofensa frontal à garantia fundamental do respeito ao contraditório e a ampla defesa de todo litigante em processo judicial ou administrativo (CF; artigo 5º, LV).
Como se não bastasse, doutrina igualmente qualificada tem apontado que a Súmula Vinculante nº 4 repete dispositivo constitucional e de nº 27 cuida de tema “não exatamente constitucional” [14].
Dessa forma, não há como se admitir democraticamente que persista na edição e reedição de súmulas vinculantes a alegada justificativa para o seu surgimento, de desafogar o Poder Judiciário, ou mesmo que sejam editadas e revisadas com afogadilho.
Persistindo-se essa tendência, nada obsta que o Supremo extrapole o seu poder coativo sumular e edite verbetes vinculantes sem a presença de todos os requisitos constitucionais, hipertrofiando por meio desses anabolizantes o seu poder que ganharia indevidamente status de reformador.
Essa preocupação já constava de estudo sobre a proposta das súmulas vinculantes no século 20 realizado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. Sustentou à época que elas teriam a mesma obrigatoriedade e generalidade da norma jurídica quando editadas, o que não as dotaria de força de lei, no sentido formal, mas sim de força de constituição por ser a matéria objeto a própria Constituição, daí o extremo cuidado porque o Congresso estaria transformando o STF em “poder constituinte de segundo grau” ou “poder constituinte reformador” [15].
Com isso, se faz necessário que o Supremo assegure sua legitimidade democrática, respeitando os limites materiais constitucionais (requisitos) para edição e revisão das súmulas vinculantes de maneira interligada na construção de uma rede de sustentabilidade democrática que admita o controle concreto de constitucionalidade desses verbetes, como a lei o permite.
Em sendo assim, se permitirá afastar qualquer alegação de que com o artigo 103-A da CF o Poder Judiciário, por meio do STF, se transformou em poder supremo com a sua reforma em 2004. O poder supremo ou soberano na república repousa no povo, quando se tem uma democracia, do contrário, se ele se encontra em uma parcela do povo temos uma aristocracia, podendo-se ter até mesmo uma ditadura quando se encontrar concentrada em um dos poderes constituídos.
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Notas
[1] “representam a necessidade prática de uma acção possível como meio de alcançar qualquer outra coisa que se quer (ou que é possível que se queira). […]. O imperativo hipotético diz pois apenas que a acção é boa em vista de qualquer intenção possível ou real”. (KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Introdução de Pedro Galvão. Tradução Paulo Quintela Lisboa (PT): Edições 70, 2011, pp. 52-53).
[2] DERRIDA, Jacques. Força da Lei: O “Fundamento místico da autoridade”. Tradução Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 96.
[3] Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 248.
[4] O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. 2. ed., rev. e atual. Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 9.
[5] Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 426.
[6] TAVARES, Juarez. De Volta à Relação Entre Doutrina e Jurisprudência. In: Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, pp. 435 – 436, jan. – fev. 2015.
[7] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 10.
[8] Ibidem.
[9] Idem, p. 14.
[10] ARISTÓTELES. Política. Edição bilíngue. Tradução e notas António Campelo Amaral; Carlos de Carvalho Gomes. Lisboa (PT): VEJA, 1998, p. 55. Colecção Vega Universidade/Ciências Sociais e Políticas.
[11] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Carlos Pinto Correia. Lisboa (PT): Editorial Presença, 2001, p. 27.
[12] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 742.
[13] Nesse sentido: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 588.
[14] Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 253.
[15] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. In: Brasília a. n. 133, jan./mar. 1997, p. 56.
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