A Lei nº 11.343/2006 separa o traficante do usuário por meio de uma assimetria normativa que costuma passar despercebida, embora tenha consequências decisivas. O artigo 28, ao descrever a posse de drogas para uso próprio, exige de forma expressa um elemento subjetivo especial: a conduta só se amolda ao tipo quando praticada “para consumo pessoal”. O artigo 33, por sua vez, reúne condutas praticamente idênticas, como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo, sem exigir qualquer finalidade específica. O resultado é que aquilo que deveria distinguir as duas figuras, a destinação da droga, aparece escrito apenas no tipo menos grave.
Spacca…
O modo como o legislador organizou a matéria acentua esse desequilíbrio. Os parâmetros que orientam o juiz na identificação do usuário estão no § 2º do artigo 28, e não no artigo 33. Essa localização transmite a mensagem de que o consumo pessoal é uma hipótese excepcional, cuja ocorrência precisa ser demonstrada, e de que o tráfico seria o destino natural de toda posse não explicada. Dessa leitura resulta uma espécie de enquadramento por exclusão: comprovada a posse, o tráfico se impõe, a menos que o próprio acusado consiga persuadir o julgador de que era usuário.
Essa arquitetura legal abre espaço para interpretações equivocadas [1], que se repetem com frequência na prática forense. Por meio delas, a acusação passa a desfrutar de uma vantagem que não nasce da solidez das provas que produz, mas da forma como a lei foi redigida, e o encargo de demonstrar a finalidade da posse desloca-se, de fato, para a defesa. Tal movimento é incompatível com a presunção de inocência em sua dimensão probatória [2], que impõe ao órgão acusador o dever de demonstrar todos os elementos que autorizam a condenação pelo crime mais grave, inclusive o de que a droga não se destinava ao consumo do próprio acusado. Como se verá adiante, a mesma omissão compromete, ainda, o princípio da taxatividade.
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A transferência do ônus da prova para a defesa não é mera construção teórica: ela pode ser observada nas diversas etapas da persecução penal, a começar pela denúncia. Com frequência, a peça acusatória restringe-se a relatar que o acusado trazia consigo, guardava ou mantinha em depósito determinada porção de droga, sem qualquer alusão ao fim a que ela se destinava. Quando a finalidade chega a ser mencionada, a denúncia costuma limitar-se a afirmações genéricas, muitas vezes reproduzidas dos relatos policiais, que tomam a traficância como dado autoevidente e, por isso mesmo, dispensam qualquer demonstração [3].
A relevância dessa lacuna torna-se evidente quando se cogita a hipótese inversa. Se o artigo 33 contemplasse de modo expresso uma finalidade específica, como a destinação da droga a terceiros com vistas a proveito econômico, direto ou indireto (o que se harmonizaria com a cláusula “ainda que gratuitamente”, já presente no dispositivo, uma vez que a entrega gratuita pode servir à obtenção de ganhos futuros), a denúncia estaria obrigada a descrever não só a posse, mas também o intento que a orientava. Esse propósito passaria a compor o thema probandum da acusação, e a dúvida razoável a seu respeito imporia a desclassificação para o artigo 28.
Efeitos desse arranjo tornam-se ainda mais nítidos no momento do julgamento
Observa-se reiterada hesitação dos magistrados em reconhecer o porte para consumo pessoal, mesmo quando as provas colhidas não fornecem base sólida e coerente para afirmar a traficância [4]. A presunção de inocência, em sua feição de norma de julgamento, exige que a incerteza quanto ao correto enquadramento jurídico do fato seja dirimida em favor da figura menos gravosa. Quando essa diretriz é desconsiderada, o in dubio pro reo perde sua força normativa e reduz-se a enunciado meramente retórico. Disso resulta que pessoas que deveriam ser reconhecidas como usuárias acabam condenadas como traficantes.
Seria possível retorquir que a conclusão pelo tráfico não decorre de arbítrio, porquanto se ampara em dados concretos aptos a afastar o consumo próprio, como o volume de droga encontrado, o modo como estava embalada, o lugar da abordagem, a reação do suspeito diante dos policiais e sua vida pregressa. O argumento, todavia, não resiste a exame mais detido, pois cada um desses indicadores admite leituras antagônicas e pode ser ajustado à conclusão previamente desejada. Doses individualizadas tanto podem constituir o estoque de quem revende no varejo quanto a aquisição recém-realizada por quem se dirigiu ao ponto de venda justamente para comprar, circunstância que, por evidente, pressupõe a presença do consumidor naquele local. De igual modo, uma quantidade mais expressiva não denota, por si só, o intuito de comercializar: o usuário pode optar por reservas mais duradouras precisamente para reduzir sua exposição aos riscos inerentes a cada nova aquisição.
É certo que o § 2º do artigo 28, já mencionado, oferece ao julgador alguns parâmetros para distinguir o usuário do traficante: a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Sem esquecer que as circunstâncias sociais aprofundam a seletividade (o rico pode ter dinheiro para ser usuário, o pobre não), e a intromissão dos antecedentes mergulha o tipo em uma espécie de direito penal do autor, é de observar que tais critérios, ainda, coincidem em larga medida com os indicadores cuja ambivalência acaba de ser demonstrada e, por isso, revelam-se insuficientes para resolver a questão com segurança jurídica.
O resultado é uma jurisprudência casuística, na qual situações semelhantes recebem respostas distintas conforme o juízo que as aprecia. A insegurança agrava-se pelo fato de a finalidade especial estar prevista apenas no artigo 28. Concebidos para identificar o usuário, e não o traficante, esses parâmetros acabam funcionando como instrumento que a defesa precisa mobilizar para afastar a imputação mais grave, e não como obstáculo que a acusação deve superar para sustentá-la.
A questão, contudo, não se esgota no campo probatório
Ela alcança a própria legalidade penal, na vertente da taxatividade, que exige do legislador a descrição do comportamento proibido com precisão bastante para que o cidadão conheça os limites de sua liberdade e para que o julgador não disponha de espaço para ampliar, por iniciativa própria, o alcance da incriminação. Sob essa perspectiva, causa estranheza que o delito designado como “tráfico”, vocábulo que, em sua acepção corrente, evoca as ideias de comércio e negociação, possa aperfeiçoar-se sem qualquer referência a um propósito negocial. Nenhum dos dezoito núcleos verbais do artigo 33 vem acompanhado da exigência de que o agente almeje, com a circulação da substância, algum proveito econômico. A omissão deixa, assim, de ser mera imperfeição redacional e passa a comprometer a determinação do tipo, que se desprende daquilo que confere ao tráfico sua identidade: a atividade orientada à circulação da droga com vistas a proveito econômico, direto ou indireto [5].
O déficit de taxatividade não permanece no plano abstrato; ele se projeta, com nitidez, sobre a prática forense. Entre os dezoito núcleos do artigo 33, aqueles que efetivamente movimentam o sistema penal são justamente os mais distantes de qualquer ato de mercancia, e são também os que o artigo 28 reproduz quase literalmente. Como adverte Salo de Carvalho, tanto a atuação policial quanto os processos que dela derivam concentram-se em condutas que apenas antecedem o comércio ilícito, como trazer consigo, guardar, ter em depósito ou transportar. Essa escolha acentua a indistinção entre as figuras típicas e, não raro, reduz a repressão ao pequeno varejo [6].
O contraste com o artigo 28 torna a falha ainda mais evidente. Ao exigir que a posse ocorra “para consumo pessoal”, o legislador mostrou-se perfeitamente capaz de construir um tipo que individualiza o agente pela finalidade de sua conduta, mas deixou de adotar a mesma técnica justamente na figura mais grave.
A indeterminação tem desdobramentos concretos, porquanto permite à acusação contentar-se com a prova da posse, sem demonstrar o dolo de traficar, e que alimenta a prática, já descrita, de classificar como tráfico toda posse cuja destinação ao uso próprio não tenha sido cabalmente comprovada. A precisão exigida pela taxatividade reclamaria a menção expressa, no tipo, das finalidades que caracterizam o tráfico, nos termos da hipótese aventada anteriormente. Desse modo, a posse desacompanhada da prova de qualquer delas conduziria, por imposição lógica, ao reconhecimento do consumo pessoal.
Esta lógica se reproduziu, inclusive, no julgamento do RE 635.659, do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Apesar dos bons propósitos no sentido de estabelecer um diferenciador pela quantidade, para firmar uma presunção de posse para uso pessoal de maconha (40 g ou 6 plantas-fêmeas), o item 8 do tema 506 desliza na mesma colidência com a presunção de inocência: “A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário (g.n.). A prova que deve ser exigida, sempre, é a do intuito mercantil, pois esse jamais pode ser presumido.
A gravidade dessa deficiência revela-se por inteiro quando se considera que o direito penal, no Estado democrático de Direito, tem entre seus fins irrenunciáveis a máxima determinação possível das normas incriminadoras e a efetiva submissão do juiz aos termos da lei. Essas exigências decorrem da legitimação democrática da intervenção penal: como os órgãos desprovidos de mandato democrático direto somente podem restringir a liberdade individual com amparo em autorização do legislador, expressão da vontade popular, é a este que compete, com exclusividade, traçar os limites do poder punitivo [7]. Quando o tipo deixa em aberto justamente o elemento que separa um crime punido com reclusão de cinco a quinze anos de uma infração que sequer comina pena privativa de liberdade, a definição dessa fronteira migra do legislador para o policial, para o acusador e para o juiz. É precisamente esse deslocamento que o princípio da legalidade se destina a impedir.
Enquanto o artigo 33 não recebe a menção expressa que a taxatividade reclama, a própria Lei de Drogas oferece ao intérprete um recurso para conter esse deslocamento. O § 3º do mesmo dispositivo, ao disciplinar a oferta eventual de droga a pessoa do relacionamento do agente, para consumo conjunto, inclui entre os traços que particularizam essa figura a ausência de “objetivo de lucro”. Se o legislador julgou necessário reservar tratamento mais brando justamente a quem cede a substância sem intuito lucrativo, é porque a figura fundamental pressupõe uma atuação voltada à mercancia [8]. Essa leitura sistemática autoriza uma compreensão restritiva do caput, que condicione sua incidência à demonstração da finalidade mercantil. Com isso, o alcance do tipo se estreita e diminui a margem de incerteza que hoje envolve a distinção entre uso e tráfico.
Assimetria entre os artigos 28 e 33 não constitui, portanto, questão menor
Ao inscrever a finalidade apenas no tipo menos grave, a lei transfere à defesa, na prática, um ônus que pertence à acusação e, simultaneamente, deixa indeterminado o elemento que deveria separar o usuário do traficante, em prejuízo tanto da presunção de inocência quanto da taxatividade. Enquanto o texto legal permanecer como está, cabe ao intérprete extrair do próprio sistema da lei a exigência de demonstração da finalidade mercantil e, na falta dessa prova, reconhecer a posse para consumo pessoal. No plano legislativo, a previsão expressa dessa finalidade no artigo 33 não outorgaria benefício algum ao réu. Limitar-se-ia a restituir à acusação o encargo que a ordem constitucional sempre lhe reservou.
[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de legislação criminal especial. 14. ed. São Paulo: Juspodivm, 2026, p. 1318-1319.
[2] VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. 4. ed. Belo Horizonte; São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 422.
[3] MUNIZ, Gina. Tratado da Lei de Drogas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2026, p. 84.
[4] SEMER, Marcelo. Sentenciando o tráfico: o papel dos juízes no grande encarceramento. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 213-214.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 27-28.
[6] CARVALHO, Salo de. O encarceramento seletivo da juventude negra brasileira: a decisiva contribuição do Poder Judiciário. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 67, p. 623 e ss., jul./dez. 2015.
[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximação ao direito penal contemporâneo. Tradução de Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 392-393
[8] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 227.
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