Em algumas colunas (aqui e aqui), voltamos o olhar para a atuação processual da Fazenda Pública, com um recorte necessário para os procedimentos regidos direta e indiretamente pelo Código de Processo Civil, e a proposta para este texto é continuar nos debruçando sobre o complexo de situações e fundamentos que envolvem essa modalidade de agir estatal.
Nota-se que em grande parte da bibliografia que trata sobre a Fazenda Pública em juízo, um pano de fundo comum, expresso ou implícito, que é a discussão entre o interesse público e o interesse privado, com certa preponderância daquele sobre este [1].
A ode à prevalência do interesse público
Essa ode à prevalência do interesse público sobre o particular, bem visível no âmbito do Direito Administrativo [2], é um ponto fulcral para a discussão sobre as condições de possibilidade da atuação da Fazenda Pública em juízo, quando figura como parte. A depender da compreensão do sujeito processual sobre o tema, é possível que, em seu agir, seja potencializada a discricionariedade [3], e a parcialidade de um ator que, em última análise, representa o Estado.
O interesse público tem sido utilizado para justificar ou conferir legitimidade a várias formas de atuação da administração pública, tanto no campo da política quanto do Direito. Presente nas discussões constitucionais, tributárias e administrativistas, o conceito ocupa espaço importante no campo do Direito Processual.
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Em contrapartida, Bruno Lopes Menga trata como “falso problema” a discussão acerca da supremacia do interesse público sobre o particular, pois sequer deveríamos debater a existência dessa prevalência [4]. Para o autor, o interesse público “não pode ser confundido com pretenso ‘necessário prejuízo ao particular’” [5], já que “é lícito que um ato público seja coincidente com o interesse de um particular, desde que coincida também com o interesse público” [6]. Tampouco se confunde com bem comum, pois “bem comum é a própria composição harmônica do bem de cada um com o de todos; não o direcionamento dessa composição em favor do ‘interesse público’” [7].
Da mesma forma, é preciso distinguir interesse social de interesse público. As restrições a direitos fundamentais, desde que autorizadas pela Constituição, somente se justificam se baseadas no interesse social, pois seu objetivo deve ser conferir maior tutela à sociedade civil, o que se manifesta pela fundamentação de quais direitos fundamentais da sociedade serão privilegiados. Falar apenas em interesse público para limitar direitos é reprisar uma doutrina estatalista que subjuga a sociedade, na qual bastaria ao Estado afirmar que a restrição visaria à coletividade como um todo [8].
Para afirmar e enquadrar um movimento fundado no interesse público, Renato Alessi destaca que “la prevalencia del interés colectivo sobre el individual puede ser operada exclusivamente mediante actos concretos que tengan sus fundamentos en el Derecho objetivo” [9]. Humberto Ávila, no mesmo sentido, leciona que “ambos os interesses estão atrelados in abstracto e somente podem ser descritos como resultado de uma análise sistemática” [10], e só “in concreto possuem eles conteúdo objetivamente mínimo e assumem uma relação condicionada de prioridade. Não antes” [11].
Do álibi retórico ao toque de Midas
Independentemente do que se entenda sobre o interesse público ou sobre sua importância, o ponto que se quer destacar é o mesmo que o apontado por Humberto Ávila, para quem “não é propriamente a descrição e a explicação da importância do interesse público no ordenamento jurídico brasileiro, mas o modo mesmo como isso é feito” [12].
Quando transportamos esse debate para a atuação fazendária no processo civil, fica evidente que a utilização do interesse público tem o potencial de se tornar um álibi retórico que justifica(ria) qualquer tomada de decisão ou movimento processual. Sobretudo porque parte da doutrina o qualifica como “conceito jurídico indeterminado” [13], e a consequência de se admitir essa indeterminação é potencializar a discricionariedade do agir estatal, enquanto parte processual.
Ao avaliar essa possibilidade de uso discricionário do conceito, Lenio Streck alerta que o interesse público, é uma “expressão que sofre de ‘anemia significativa’, nela ‘cabendo qualquer coisa’, mormente se for a partir do ‘princípio’ da razoabilidade, álibi para a prática de todo e qualquer pragmatismo” [14].
Ao representar o Estado, os atores processuais da Fazenda Pública, se não compreenderem a coerência e a integridade do Direito e a exigência de uma linguagem pública, podem cair na tentação de acreditar que, como Midas, tudo o que tocarem se converte em interesse público. Em muitos casos, tem-se a pretensão de, por representar uma coletividade, relegar os direitos e garantias dos particulares a um nível abaixo do suposto interesse público, de forma acrítica e, muitas vezes, constitucionalmente infundada.
A pretensa supremacia do interesse público, oponível contra tudo e contra todos, não se sustenta per se. Para ser legítimo como fundamento da ação processual estatal, ou, aqui, adequado à Constituição, o interesse público propriamente dito deve ao menos passar pelo filtro da Condição Hermenêutica de Sentido (CHS) [15], por meio do dever de fundamentação.
Caímos, mais uma vez, no dever de fundamentação. No accountability que a função pública detém.
Fundamentar para controlar o agir estatal
O dever de fundamentação, aqui tomado como fundamentação do agir, é um critério que permite justificar e, ao mesmo tempo, controlar a utilização do interesse público pelo agente estatal enquanto parte processual.
Embora nem toda ação fazendária seja formalizada no processo (grande parte é de cunho administrativo e organizacional), nos principais procedimentos regidos pelo processo civil o Estado-parte manifesta de forma expressa seus movimentos, a partir da inicial, da contestação, da instrução, das manifestações, das alegações finais e dos recursos. Esse agir é passível de controle, e o que se controla é a fundamentação em que a atuação está pautada, isto é, os motivos que levam o Estado-parte a atuar de determinada maneira, tal como é exigido das decisões judiciais pelo art. 489, § 1º do CPC.
Aplicada ao interesse público, essa exigência impõe que o agente da Fazenda Pública explique as condições que o levaram a determinada ação ou fundamento. Se, como lembra Alessi, a prevalência do interesse coletivo só se opera mediante atos concretos fundados no Direito objetivo, e se a restrição a direitos exige indicar quais direitos fundamentais da sociedade serão privilegiados, é a explicação que separa o interesse público propriamente dito do álibi retórico.
O artigo 489, § 1º, II do CPC não considera fundamentada a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, e o inciso III, a que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Ora, se o interesse público é tido como conceito jurídico indeterminado e, no limite, serve a qualquer movimento, são esses incisos que podem oferecer ao Estado-parte o primeiro controle de sua utilização.
Esse dever alija fundamentos meramente performáticos ou retóricos, que ocultam razões subjetivistas, arbitrárias ou pessoais desses atores, funcionando como filtro que afasta contradições, incongruências e falácias linguístico-discursivas da fundamentação do agir do Estado-parte, servindo como ferramenta útil na identificação de uma atuação correta e constitucionalmente compatível.
Eleva-se, com isso, a carga cognitiva e de fundamentação das ações para com o particular, que não deve ser demandado, nem ter seu pedido defendido, por argumentos carentes de fundamentação idônea. Isso não exige que as manifestações se assemelhem a tratados jurídicos, apenas que conceitos e fundamentos estejam claros para as outras partes, com atenção à linguagem pública, aos limites semânticos dos argumentos e à integridade e coerência da matéria.
Retomando o ponto de Humberto Ávila, o que importa é o modo como o interesse público é empregado, e é a fundamentação que permite ao particular e ao juiz examinar esse modo. Sem ela, o interesse público é apenas o toque de Midas. Com ela, passa a ser uma razão que pode ser testada, contestada e, se for o caso, afastada.
[1] Regina Helena Costa, por exemplo, ao tratar sobre as prerrogativas da Fazenda Pública, introduz o assunto explicando que “o conjunto normativo que vai incidir sobe essa relação é muito diferente, orientado por princípios próprios, diversos daqueles que se aplicam no Direito Privado. Esse regime jurídico de Direito Público lastreia-se basicamente em dois grandes princípios: o princípio da legalidade e o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. (COSTA, Regina Helena. As prerrogativas e o interesse da Justiça. In: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Direito processual público – A fazenda pública em juízo. 1 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p. 80).
[2] Celso Bandeira de Melo, em sua clássica obra Curso de Direito Administrativo, faz uma ode à supremacia do interesse público sobre o particular, elevando-o como “verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 66).
[3] A discricionariedade tem maior grau de aceitação no campo do Direito Administrativo do que no Judicial. Isso porque, a partir dos estudos de Luis Henrique Braga Madalena, os estudos teóricos do Direito Administrativo no Brasil cresceram a partir de um desenvolvimento apontado pelo autor de “inautêntico” (Cf. MADALENA, Luis Henrique. Uma Teoria da Discricionariedade Administrativa. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2020).
[4] MARINHO, Daniel Octávio Silva; ARAÚJO, José Henriue Mouta; PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; BECKER, Rodrigo Frantz (Org.). Fazenda Pública – atuação em juízo, consensualidade e prerrogativas. 1 ed. Londrina: Thoth, 2022. p. 412-433.
[5] MARINHO, Daniel Octávio Silva; ARAÚJO, José Henriue Mouta; PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; BECKER, Rodrigo Frantz (Org.). Fazenda Pública – atuação em juízo, consensualidade e prerrogativas. 1 ed. Londrina: Thoth, 2022. p. 416.
[6] MENGA, Bruno Lopes. Op. Cit. p. 416.
[7] ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, nº. 11, setembro/outubro/novembro, 2007. p. 3.
[8] ABBOUD, Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – a dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais: RT, v. 100, n. 907, p. 61-119, maio 2011. p. 17.
[9] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona: Bosch, 1970, p. 122-123.
[10] ÁVILA, Humberto. Op.cit., p. 12.
[11] Ibidem, loc.cit.
[12] Ibidem, p. 03.
[13] GABARDO, Emerson; REZENDE, Maurício Corrêa de Moura. Op.cit., loc.cit.; HACHEM, Daniel Wunder. O princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
[14] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
[15] A CHS representa a condição semântica de sentido que contribui para “afastar enunciados meramente retóricos/performativos, que apenas escondem raciocínios subjetivistas lato sensu nas decisões judiciais (STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. 2 ed. Belo Horizonte: Grupo Editorial Letramento; Casa do Direito, 2020. p. 395-397)
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